La industria del arbitraje de inversiones: el lucrativo negocio de la injusticia

06 Septiembre 2013
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La imparcialidad e independencia del arbitraje de inversiones es totalmente ilusoria.

Este artículo es un resumen publicado en Línea Sur del informe Cuando la injusticia es negocio

De poco sirve ir a juicio contra el diablo cuando el tribunal se lleva a cabo en el infierno
Humphrey O’Sullivan (1831: 100).

En las controversias relativas a inversiones internacionales, las compañías multinacionales pueden demandar a un Gobierno si éste ha tomado alguna medida que la multinacional considere perjudicial para sus ganancias. Así, por ejemplo, cuando Uruguay y Australia introdujeron advertencias obligatorias sobre los riesgos para la salud en las cajas de cigarrillos, el gigante del tabaco, Philip Morris, presentó una demanda contra los dos países. La compañía energética Vattenfall, por su parte, demandó a Alemania cuando tomó la decisión de abandonar gradualmente la energía nuclear.

Estos casos se dirimen ante un Tribunal internacional de árbitros, donde tres personas deciden qué es más importante, si los beneficios privados o el interés público. En todo el mundo, los tribunales han otorgado millones de dólares –procedentes de los bolsillos de los contribuyentes– a grandes compañías, muchas veces para ‘compensar’ el supuesto impacto que han tenido sobre sus ganancias, las leyes adoptadas democráticamente; leyes cuyo objetivo era proteger el medio ambiente, la salud pública o el bienestar social.

Las bases jurídicas para la interposición de demandas se hallan en los Tratados de Inversión entre Estados, los cuales, históricamente, han sido promovidos por Gobiernos occidentales para proteger a sus compañías, que invertían en el exterior. El fin era garantizar a los inversores el acceso a un sistema de solución de controversias justo e independiente, en caso de que tuvieran problemas con el Estado
de acogida, asumiendo que los tribunales ‘domésticos’ podrían ser demasiado parciales, demasiado lentos y, a veces, demasiado corruptos como para desempeñar un rol transparente. De ahí surgió la idea de formar un organismo ‘neutral’ de expertos jurídicos, con árbitros que actuaran como mediadores independientes.

Hoy, la idea de que el arbitraje de inversiones es un espacio justo e independiente, para resolver controversias entre multinacionales y Gobiernos, es una de las principales justificaciones de un sistema que cobra caro a los contribuyentes, y que socava la capacidad de los Gobiernos soberanos para actuar en pro de los intereses de sus ciudadanos y ciudadanas.

Este informe arguye que la imparcialidad e independencia del arbitraje de inversiones es totalmente ilusoria. Las leyes y las ulteriores demandas están determinadas, en gran medida, por firmas de abogados, árbitros y, últimamente, por una ristra de especuladores que resultan favorecidos con los pleitos. Impulsada por sus propios intereses económicos, esta ‘industria del arbitraje’ promueve activamente un creciente número de demandas por parte de corporaciones, creando, al mismo tiempo, las lagunas jurídicas y los mecanismos de financiación que necesita para asegurar su continuidad. Es también responsable de inflar su propio negocio con la interpretación de los tratados, favorable a los inversores. A la par, abogados especializados en inversiones luchan arduamente para que el sistema de arbitraje de inversiones permanezca intacto ante a las críticas, tanto con su labor en círculos académicos como con el cabildeo político directo, en contra de toda reforma que persiga el interés público.

Al firmar los Tratados de Inversión y aceptar las condiciones de arbitraje, los Estados han aceptado, en efecto, que el diablo los pueda demandar en el infierno. Los abogados, los árbitros y los financiadores del arbitraje de inversiones han escapado, en reiteradas ocasiones, de la mirada pública. Muchos de sus casos se desconocen; algunos nunca llegan a hacerse públicos. Los intereses económicos de sus acciones se esconden tras un grueso manto de retórica jurídica sobre la independencia e imparcialidad judicial, y la promoción del estado de derecho.

Este estudio busca poner a la luz los principales actores de la industria del arbitraje, quienes impulsan las injusticias de las reglas globales de inversión, al tiempo que se benefician de ellas.

Controversias relacionadas con tratados de inversión: un gran negocio para la industria del arbitraje

Después de la catástrofe nuclear de Fukushima, Japón, en marzo de 2011, el Gobierno alemán decidió que abandonaría gradualmente la energía nuclear. Para proteger la salud pública, los Gobiernos de Uruguay y Australia introdujeron advertencias sanitarias obligatorias en las cajas de cigarrillos. Para corregir las desigualdades generadas por el régimen del apartheid, el Gobierno sudafricano concede a las personas negras ciertos privilegios económicos. ¿Qué tienen en común estos escenarios? Todos han sido legalmente cuestionados por compañías que consideraron que las medidas gubernamentales iban en detrimento de sus ganancias. Además, por el privilegio especial con el que cuentan, no cuestionaron las medidas nacionales en tribunales locales, sino que procedieron directamente a demandar a los Gobiernos ante un tribunal internacional de árbitros especializados en la solución de diferencias relativas a inversiones; el concepto de ‘inversión’ abarca una interpretación tan amplia, que las corporaciones pueden exigir indemnizaciones no sólo por el dinero invertido, sino también por las ganancias previstas en el futuro.

Actualmente, hay más de 3 000 tratados de este tipo (UNCTAD, 2012b: 84), en su mayoría son Tratados Bilaterales de Inversión (TBI). En otras ocasiones, son Tratados de Libre Comercio (TLC), que incluyen capítulos sobre inversiones, como el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN, NAFTA en inglés) entre Canadá, México y los Estados Unidos, o bien acuerdos multilaterales, como el Tratado sobre la Carta de la Energía, que regula las inversiones en el sector energético.

Por casi veinte años, desde finales de la década de 1990, estos tratados han desencadenado una oleada de demandas de inversores contra Estados. Hasta 1996, se registraron sólo 38 controversias de este tipo ante el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, el principal organismo mundial encargado de procesos arbitrales y que, en aquel entonces, llevaba ya treinta años de funcionamiento (Ciadi, 2012c: 7). De hecho, al personal del Centro le preocupaba que “pronto estarían con las manos vacías” (Arbitration International, 2008: 5). Pero, no tenían motivos para inquietarse: para el 2011, estaban en marcha 450 casos inversorEstado conocidos, la mayoría fueron presentados por corporaciones de países industrializados contra países del Sur Global (UNCTAD 2012a: 1); teniendo en cuenta que la mayoría de instancias arbitrales están sujetas a normas de confidencialidad, es probable que el número real de casos sea mucho mayor.

Los intereses en juego también se dispararon. En el 2011, la revista The American Lawyer informó de 151 casos de arbitraje de inversiones que entrañaban costos de, al menos, USD 100 millones; la publicación se mostraba convencida de que, en su próximo estudio, esos intereses se incrementarían aún más: “Llevar una demanda de USD 1 000 millones ya no es suficiente para destacar en un estudio sobre arbitraje internacional. Tampoco es suficiente ganar unos míseros USD 100 millones. Atención, abogados del arbitraje: lo que se necesita, estos días, para despuntar es una indemnización de USD 350 millones como mínimo” (Goldhaber, 2011: 22). Nicolas Ulmer, un abogado especializado en arbitrajes de la firma suiza Budin & Partners, explicaba:

"Las instituciones de arbitraje compiten por su cuota de mercado en las controversias, las legislaturas aprueban medidas que favorecen el arbitraje, durante todo el año se organizan conferencias y talleres, se ha desarrollado una clase de árbitros prácticamente a tiempo completo y un ‘colegio internacional de arbitraje’ altamente especializado persigue grandes casos con avidez. Ha surgido una verdadera ‘industria del arbitraje’" (Ulmer, 2010: 224).

El arbitraje de inversiones en aguas revueltas

Originalmente, el arbitraje inversorEstado estaba concebido para casos de expropiación directa, cuando el Gobierno tomaba la fábrica, por ejemplo. Pero, el Sistema está fuera de control y las multinacionales lo están utilizando para perseguir ‘ganancias perdidas’. Por casi veinte años, se han visto varias demandas multimillonarias contra los supuestos efectos de la legislación pública: corporaciones transnacionales han demandado a países desarrollados y en desarrollo, de todos los continentes, por adoptar medidas tributarias o políticas fiscales, prohibir productos químicos nocivos o actividades mineras, requerir que se realicen evaluaciones de impacto ambiental, introducir regulaciones sobre residuos peligrosos, etcétera (Bernasconi-Osterwalder et al., 2011: 7). A veces, la amenaza de una demanda ha bastado para congelar las medidas del Gobierno, haciendo que los responsables de formular políticas se den cuenta de que deben pagar para regular (Tienhaara, 2010).

Estos desafíos jurídicos han levantado una tormenta global de oposición crítica a los tratados y al arbitraje de inversiones. Grupos de interés público y académicos han instado a los Gobiernos a que se opongan al arbitraje inversorEstado, alegando su incumplimiento de las normas básicas de transparencia, independencia judicial e imparcialidad procesal, y la amenaza a la responsabilidad de los Estados de actuar en el interés de sus habitantes, el desarrollo económico y social, y la sostenibilidad ambiental. También, se han planteado inquietudes por la ausencia flagrante de obligaciones por parte de los inversores y por los términos imprecisos de muchos tratados, lo cual da pie a una muy amplia interpretación de los derechos corporativos, favorable a los inversores (2).

Algunos países han empezado a tomar conciencia de las injusticias y las incoherencias, y están intentando retirarse del sistema. En la primavera de 2011, el Gobierno australiano anunció que dejaría de incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Bolivia, Ecuador y Venezuela han puesto fin a varios TBI y se han retirado del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), enviando un claro mensaje político: se niegan a cooperar con esta instancia en el futuro. Argentina, que ha sido objeto de un alud de demandas inversor-Estado –por las leyes de excepción que adoptó en el contexto de la crisis económica de 20012002–, se niega a pagar los laudos arbitrales. Sudáfrica ha anunciado que no renovará los tratados de inversión vigentes cuando estos venzan. Y, según algunas noticias, la India ha decidido no incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus futuros tratados de libre comercio (3).

Los llamados ‘usuarios del arbitraje de inversiones’, las compañías multinacionales, se han movilizado en bloque para impedir toda reforma radical del sistema (4). ¡No están solas! La industria del arbitraje de inversiones está de su lado, promoviendo un sistema injusto, pero lucrativo.

¿Quién vigila a los guardianes?

Cuando me despierto por la noche y pienso en el arbitraje, nunca deja de sorprenderme que Estados soberanos hayan aceptado el arbitraje de inversiones [...]. A tres particulares se les concede el poder de revisar, sin ningún tipo de restricción o procedimiento de apelación, todas las acciones del Gobierno, todas las decisiones de los tribunales y todas las leyes y reglamentos que emanan del Parlamento.
Juan FernándezArmesto, árbitro español (Perry, 2012).


Los árbitros de inversiones se mantienen al margen de la mirada pública; apenas son mencionados en los medios internacionales. Puede que esto no resulte sorprendente, ya que la mayoría de la gente se desconecta con sólo escuchar el término. Sin embargo, a este pequeño grupo de abogados de élite se le ha otorgado un poder sin precedente para dictaminar sobre casos que afectan a millones de personas.

Cuando las compañías demandan a los Gobiernos ante tribunales de arbitraje internacional, los árbitros de inversiones tienen el poder de desviar el dinero de los contribuyentes a las corporaciones. Así, pueden decidir penalizar a un Gobierno por tratar de garantizar los derechos humanos, el acceso al agua o a la electricidad. Este campo del derecho puede parecer tecnocrático y de importancia sólo en términos jurídicos, pero adquiere una relevancia mucho más amplia cuando se comprende el papel que desempeña este grupo de abogados, en decisiones que afectan a las vidas de la gente común.

Los defensores del sistema de arbitraje internacional afirman que es necesario porque los tribunales nacionales no son lo suficientemente neutrales. Sostienen que sólo los tribunales de arbitraje internacional pueden proporcionar un terreno donde se atiendan las preocupaciones de los inversores. Eso significa que los árbitros de inversiones se convierten en los garantes del arbitraje, y que la confianza en el Sistema está dada por su independencia.

Sin embargo, los árbitros de inversiones están muy lejos de ser guardianes neutrales y de situarse por encima de la ley. Son actores clave de la industria, con intereses financieros, con cuantiosas recompensas por sus servicios. A diferencia de los jueces, no perciben un salario fijo, por tanto, no existe un tope sobre la remuneración económica; sus honorarios oscilan entre los USD 375 y USD 700 por hora, dependiendo del lugar en que se desarrolla el arbitraje (5). La suma ganada por cada caso dependerá de su duración y complejidad; así, por una controversia de USD 100 millones, podría ganar, como promedio, USD 350 000 (Cámara de Comercio Internacional, 2012). El árbitro que presidió el caso de Chevron y Texaco contra Ecuador cobró USD 939 000 (Chevron and Texaco v. Ecuador, 2011). En otro caso arbitral, por ejemplo, el Presidente del tribunal facturó un total de 719 horas, a una tarifa de USD 660 por hora, más IVA (Arbitral Tribunal, 2012).

Puede que no sean muy conocidos en el mundo exterior, pero los miembros del club del arbitraje se conocen muy bien entre sí. Los árbitros internacionales se constituyen en el paradigma de una comunidad muy unida. Académicos, periodistas y personas cercanas al circuito lo han descrito como “un pequeño club secreto” (Barker, 2005: 6), “un círculo cerrado” (Samuels, 2006), “un hermético grupo homogéneo integrado por ‘grandes veteranos’ o incluso una ‘mafia’ del arbitraje” (Kapeliuk, 2010: 77). Mantener las pequeñas dimensiones de su club y su carácter hermético les significa un fuerte control e influencia sobre el sistema de arbitraje.

Pero, aún más importante para la cohesión de esta industria es su visión compartida del mundo. “Los árbitros deben tomar decisiones para resolver las controversias, que por supuesto se basan en su punto de vista político”, señala Brigitte Stern (Ross, 2010a). Existen pruebas que demuestran que muchos de los árbitros gozan de estrechos vínculos con el mundo corporativo y comparten las ideas de las corporaciones con respecto a la importancia de proteger los beneficios de los inversores. Teniendo en cuenta el carácter unilateral del Sistema, donde sólo los inversores pueden demandar y sólo los Estados son demandados, una visión favorable a las corporaciones podría interpretarse como una elección estratégica para un ambicioso abogado de inversiones dispuesto a ganarse la vida con un negocio muy lucrativo (Van Harten, 2012b).

Las ‘ovejas negras’ son marginadas

Los integrantes de la comunidad del arbitraje tienden a recomendarse entre sí para actuar como consejeros o como árbitros; se invitan a conferencias y a presentar artículos en revistas. Las ovejas negras, aquellos abogados especializados en inversiones que expresan sistemáticamente sus críticas al sistema de arbitraje, son marginadas. Se podría citar aquí la reacción hostil que despertó, en el 2010, una declaración pública firmada por 37 académicos, incluidos algunos conocidos abogados especializados en inversiones, que instaba a los Estados a retirarse de los Tratados de Inversión vigentes, o a renegociarlos (Van Harten et al., 2010).

Los 37 fueron repudiados, con acusaciones de que no sabían de qué estaban hablando. Todd Weiler, especialista en arbitraje, comentó: “He visto la lista [de académicos que habían firmado el documento]. Y veo a cuatro profesionales que reconozco como personas con experiencia en política sobre arbitraje de inversiones y sólo a una que tiene una experiencia notable en la resolución de controversias. Creo que ese hecho habla por sí solo” (Toulson, 2010). Lo que daba a entender con estas palabras estaba claro: únicamente puedes ofrecer observaciones útiles sobre el Sistema si formas parte, y si ya estás en deuda con él.

Árbitros ‘de élite’: una mafia interna

Jan Paulsson, uno de los árbitros más destacados, aseguró una vez públicamente que la existencia de un grupo de árbitros ‘de élite’ era una “ilusión” (Samuels, 2006). Sin embargo, nuestra investigación demuestra que, dentro de la cerrada comunidad, hay un grupo de 15 árbitros (6) que poseen suficiente influencia como para mover los hilos del arbitraje internacional de inversiones (véase la Tabla 1).

Este grupo entra en la categoría de lo que Toby Landau, árbitro profesional, ha bautizado recientemente como “superárbitros”, que son “no sólo la mafia, sino una mafia interna, más pequeña” (Barker, 2012), que llevan más expedientes en su cartera, manejando la mayoría de los casos más grandes –en términos de las cantidades reclamadas por las corporaciones– y que son calificados repetidamente como árbitros de primer nivel en encuestas bien conocidas.

Tabla 1

Casos arbitrales (porcentajes)
Entre los 15 han resuelto:
  • el 55% (247 casos 7 ): de 450 demandas relativas a tratados de inversión conocidas hasta hoy (UNCTAD, 2012: 84)
  • el 64% (79 casos): de las 123 demandas relativas a tratados de, al menos, USD 100 millones.
  • el 75% (12 casos): de las 16 demandas relativas a tratados de, al menos, USD 4 000 millones.

Fuentes: Véase el anexo B: www.tni.org/profiting-annex-b y el anexo C: www.tni.org/profiting- annex-c Elaboración propia

Los árbitros promueven la firma de TBI y el arbitraje internacional de inversiones

El conocido árbitro William W. Park, al mismo tiempo que defiende los derechos económicos de las compañías transnacionales, asegura que él y sus colegas son políticamente neutrales. “En el heterogéneo mundo de hoy día”, escribía en un artículo, “las inversiones transfronterizas se enfriarán si no existe una predisposición por parte de todos los países a aceptar el arbitraje”. En ese mismo texto, Park señalaba que “el arbitraje responde a este recelo [la parcialidad de los jueces en los países de acogida], proporcionando un foro que es más neutral que los tribunales del país de acogida, tanto desde el punto de vista político como de procedimiento” (Park y Álvarez, 2003: 369-396).

La afirmación de Park sobre la existencia de una correlación entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa (IED) no está respaldada por los hechos. Ya en 2003, Mary Hallward-Driemeier, economista sénior del Departamento de Investigación del Banco Mundial, advertía que “el análisis de veinte años de flujos bilaterales de IED de la OCDE a países en desarrollo muestra escasos indicios de que los TBI hayan estimulado inversiones adicionales” (Hallward-Driemeier, 2003: 22). El argumento de Park de que “se deben proteger los derechos económicos de los inversores” (8) tiende a pasar por alto sus obligaciones.

Otros actores han recurrido a la táctica del miedo. “Si el arbitraje internacional desaparece, los intercambios económicos internacionales sufrirán enormemente. Nada ocupará su lugar” (Paulsson, 2008: 3), advertía Jan Paulsson. En opinión del juez Schwebel, “la desaparición de los TBI supondría un paso atrás para los inversores, los Estados y la Comunidad Internacional” (Global Arbitration Review, 2010b). Y según el árbitro chileno Orrego Vicuña, “si los países no firman TBI, no tendrán nada que ofrecer y perderán la inversión, como se ha visto en numerosas ocasiones” (Ross, 2010b). Sin embargo, este tipo de amenazas apocalípticas no se basan en la realidad. Brasil, por ejemplo, nunca ha firmado un TBI y recibe más inversión extranjera directa que ningún otro país latinoamericano.

A manera de ejemplo, el árbitro francés Emmanuel Gaillard manifestó su inquietud sobre la propuesta de la Comisión Europea de rescindir los TBI entre los Estados miembros de la UE (los TBI intracomunitarios) (Von Krause, 2010). Gaillard advirtió que la “iniciativa para crear un espacio con igualdad de condiciones para las inversiones en Europa tendrá la consecuencia indeseada de alejar de la Unión
Europea a las compañías que deseen invertir en Europa” (Ross, 2011). Al igual que sus compañeros de profesión, parecía estar convencido de que se necesitan tratados de inversión para atraer IED, aunque las pruebas de ello no son concluyentes (9). Quizá el hecho de que el propio Gaillard haya arbitrado en al menos tres casos de TBI intracomunitarios ofrezca alguna explicación de por qué estaba tan preocupado por mantener esos acuerdos (Fiezzoni, 2012).

Más recientemente, la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) ha discutido la posibilidad de establecer un Centro de Arbitraje que sustituya al Ciadi. Esta propuesta busca corregir algunas de las fallas en las normas de arbitraje vigentes. Al preguntársele cuál era su opinión sobre esta idea, el árbitro de élite chileno, Francisco Orrego Vicuña declaró:

“El resultado sería una especie de foro de arbitraje contra la inversión, ofreciendo una alternativa al Ciadi y a otras instancias que se perciben como demasiado favorables a los inversores. No creo que sea una buena idea, puesto que una institución así se consideraría con casi total seguridad como demasiado favorable al Estado y eso no sería satisfactorio para los inversores (Ross, 2010b).”

Resulta notable que Orrego Vicuña no parezca darse cuenta del doble estándar inherente a su comentario. A la vez que defiende un Sistema que se entiende como favorable a los inversores, opina que un Sistema que pudiera percibirse como propicio para el Estado sería inaceptable.

Se han dado ocasiones en que el papel de árbitros de élite como asesores del Gobierno les ha proporcionado la oportunidad de abogar por la firma de los tratados de inversión, que incluyen una amplia protección de los inversores. Por ejemplo, en la década de 1990, Paulsson asesoró al Gobierno mexicano durante la negociación de las reglas de protección de inversiones (Capítulo XI) del TLCAN (Paulsson, 1995: 248). Más tarde, esto le ofreció un nombramiento muy bien pagado presidiendo dos paneles de arbitraje en los que varias compañías demandaban a México, amparándose en dicho tratado.

Normas imprecisas, más controversias

Los tratados de inversión contienen una serie de cláusulas relativas a la protección de las inversiones. El presunto incumplimiento de una o más de estas disposiciones, por parte del Estado de acogida, otorga a las compañías el derecho a interponer una demanda; así, su formulación (de las disposiciones) es poco precisa, lo que da lugar a demandas en situaciones que, de otro modo, no serían admisibles. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) ha señalado que “muchas disposiciones de los AII (Acuerdos Internacionales de Inversión) están redactadas en términos imprecisos”. Lo único que se interpone entre las ambiguas normas y la demanda de un inversor es: la forma en que los árbitros interpretan las cláusulas del tratado en cuestión (UNCTAD, 2011: 8).

La obligación de los Estados de conceder un ‘trato justo y equitativo’ a los inversores es una condición que aparece en la mayoría de acuerdos internacionales de inversión, y es una de las cláusulas más ambiguas e imprecisas; según la UNCTAD, se ha convertido en “la base a la que más se recurre y de mayor éxito para las demandas de inversores en el marco de AII”. La UNCTAD también ha señalado que los árbitros han “interpretado el concepto de trato justo y equitativo en un sentido bastante amplio”, lo que lleva a la conclusión de que “el resultado puede ser un enfoque indefinido y desequilibrado, que favorece indebidamente a los intereses de los inversores e ignora la regulación legítima en pro del interés público” (UNCTAD: 2011: 8).

En un reciente estudio estadístico, basado en 140 casos relativos a tratados de inversión, el profesor Gus Van Harten halló pruebas de que los árbitros tienden a adoptar una interpretación favorable al demandante, de varias cláusulas, como el propio concepto de ‘inversión’. También concluyó que era más probable que los árbitros demostraran una interpretación amplia de las cláusulas cuando el inversor implicado en la controversia procedía de Francia, Alemania, el Reino Unido o los Estados Unidos (Van Harten, 2012a).

Los árbitros también pueden promover una interpretación amplia de las disposiciones de los tratados cuando actúan como consejeros. En el caso de Fireman’s Fund contra México, presentado al amparo del TLCAN, el inversor, una compañía de seguros, reclamaba que México había expropiado su inversión financiera –debido a las medidas de emergencia que adoptó el país durante la crisis financiera de 1997–. La interpretación de la cláusula relativa a expropiaciones fue decisiva en el laudo final. Al parecer, los consejeros del inversor, Price y Schwebel, escribieron un informe de 82 páginas en que defendían que la expropiación se debía interpretar de una forma más amplia que el concepto de ‘confiscación de bienes’ (Rosero, 2010: 318).

El profesor Van Harten abrió el debate al apuntar que los árbitros parecen tener intereses financieros y profesionales cuando interpretan la ley de forma amplia. En su opinión, los árbitros tenían incentivos para asegurarse futuros nombramientos en paneles de arbitraje y para complacer a las partes corporativas, ya que éstas pueden iniciar controversias: “Los árbitros pueden verse influidos por la necesidad de apaciguar a los actores con poder o influencia sobre determinadas decisiones relativas a nombramientos, así como a la posición más general de la industria del arbitraje” (Van Harten, 2012a).

La idea fue recientemente respaldada por el Presidente del Tribunal Supremo, y ex-Fiscal General de Singapur, Sundaresh Menon, que señaló que está “en el interés del árbitro empresarial emitir un dictamen de interpretación amplia en la etapa de jurisdicción, y después a favor del inversor en la etapa de méritos, porque esto incrementa las perspectivas de futuras demandas y, por tanto, genera negocio. Esto apunta a un abogado moderno de carácter hipersofisticado y dedicado a la caza de ambulancias” (Ross, 2012a). El término ‘cazadores de ambulancias’ se acuñó en los Estados Unidos a fines del siglo XIX para referirse a los abogados que buscaban sacar provecho de las lesiones o accidentes sufridos por una persona, siguiendo a las ambulancias hasta las unidades de urgencias de los hospitales en búsqueda de posibles clientes. Hoy día, esta práctica se ha globalizado: las firmas internacionales de abogados animan a las multinacionales a demandar a los Gobiernos con controversias relativas a inversiones internacionales.

Mientras que, por un lado, los árbitros tienden a aplicar una interpretación amplia de las cláusulas que favorecen al inversor, por otro, suelen adoptar un enfoque restrictivo en contextos más generales del derecho internacional, en lo que respecta a los derechos humanos y sociales. En mayo de 2012, el Centro Europeo para los Derechos Constitucionales y Humanos (ECCHR) intentó presentar una declaración por escrito (amicus curiae) ante un tribunal arbitral que estaba examinando dos casos contra Zimbabwe (Ciadi, 2012b). Los casos estaban relacionados con plantaciones madereras, y la declaración planteaba que las tierras de las plantaciones en disputa se encontraban en territorios ancestrales de los pueblos indígenas, por lo que la decisión del tribunal tendría un impacto sobre los derechos de las comunidades indígenas a sus tierras. El tribunal, presidido por Yves Fortier, se negó incluso a escuchar estas preocupaciones (European Center for Constitutional and Human Rights, 2012).

El juez Bruno Simma, de la Corte Internacional de Justicia, ha observado que “otorgar la debida consideración a los derechos económicos y sociales es la excepción y no la regla en el arbitraje inversor-Estado” y ha abogado porque estos procesos presten más atención a la legislación internacional en materia de medio ambiente y derechos humanos (Perry, 2011). Los árbitros de élite, los profesionales del sector y los inversores reaccionaron con dureza ante esta propuesta. Aspecto que pone de manifiesto una cierta hipocresía. Los árbitros fomentan una interpretación poco precisa de las disposiciones de los tratados cuando se favorece al inversor, pero consideran que la idea de un enfoque más amplio, que privilegie a los intereses de otros actores, como serían las víctimas de violaciones de los derechos humanos, es inadmisible.

Especular con la injusticia

Cuando una compañía multinacional desea demandar a un Gobierno, amparándose en un tratado internacional de inversiones, necesita contratar como consejero a un importante bufete de abogados, especializados en arbitraje... sus tarifas astronómicas son más de lo que estaría dispuesta a pagar. Por suerte, aparecerá una firma que le ofrecerá invertir en el caso, pagando parte de los honorarios de los abogados a cambio de obtener un porcentaje de las ganancias potenciales al final del proceso. ¡Bienvenidos al mundo de la financiación a través de terceros! Esta financiación comercial de demandas podría describirse como: invertir en el pleito de otra entidad con la esperanza de compartir el botín si finalmente se otorga un pago. Por lo general, el financiador tomará entre el 20% y el 50% del laudo final (OECD, 2012: 37).

Aunque se sabe poco sobre esta industria, noticias ocasionales apuntan a que grupos dedicados a financiar demandas, como Juridica (Reino Unido), Burford (Estados Unidos) y Omni Bridgeway (Países Bajos), se están convirtiendo en partes establecidas del arbitraje internacional de inversiones. Bancos, fondos de alto riesgo y compañías de seguro también invierten en controversias internacionales. Además, han surgido intermediarios y mercados virtuales donde los demandantes pueden buscar a posibles financiadores y viceversa (Claim Trading, 2011). Según declaró recientemente un abogado de la firma Debevoise and Plimpton: “No faltan los financiadores que quieran poner un pie dentro [...] incluso cuando al otro lado hay un deudor” (Ross, 2012c).

El caballo de Troya de la academia

La interconexión entre el estudio y el negocio, en materia de legislación sobre inversiones, es evidente en la literatura especializada. Una gran parte de los escritos sobre el tema procede de abogados y árbitros que ganan dinero cuando las compañías demandan a los Estados. Una selección reciente de textos esenciales en la materia presenta 51 libros y artículos (Schill, 2011), más de la mitad (30) han sido escritos, co-escritos o editados por abogados y árbitros de inversiones. Los tres volúmenes publicados del anuario especializado Yearbook on International Investment Law and Policy incluyen 50 textos (10), 23 han sido escrito o co-escritos por abogados, árbitros o asistentes de arbitrajes.

La orientación editorial, así como el contenido de revistas importantes en el campo, también está dominada por la industria del arbitraje. En algunos casos, la totalidad de los miembros de las juntas editoriales de estas revistas son personas que han obtenido ingresos como árbitros, expertos o consejeros, o de instituciones que administran arbitrajes. En promedio, el 74% de los integrantes de las juntas editoriales tienen experiencia laboral en la industria. Los árbitros de élite, en concreto, parecen influir fuertemente en lo que se refiere a las políticas editoriales.

La trayectoria profesional de estos escritores ‘académicos’ no siempre se revela a los lectores. Sólo dos de las seis revistas más importantes proporcionan información básica sobre la afiliación profesional de los miembros de su junta editorial (Journal of International Dispute Settlement and Transnational Dispute Management, 2004). Pero, como varios de ellos también ostentan cargos académicos, muchas veces aparece este dato, sin alusión alguna a sus intereses económicos en el arbitraje. ¿No deberían los estudiantes, por ejemplo, saber que la defensa de la integridad del sistema de arbitraje fue escrita por William W. Park? Y, que ¿el ‘profesor’ Park también gana dinero como árbitro (11)?

En otros campos académicos, divulgar los conflictos de interés de los autores parece ser algo más habitual. Según las directrices sobre conflictos de interés utilizadas por el Comité Internacional de Editores de Revistas Médicas (ICMJE), por ejemplo, los autores deben revelar “todas las relaciones personales y económicas que podrían sesgar su trabajo”. Esas mismas directrices también establecen que los editores de revistas “no deben tener implicación personal, profesional o financiera alguna en las cuestiones que puedan juzgar” (ICMJE, 2009).

El arbitraje de inversiones: una lucrativa industria construida sobre un espejismo de neutralidad

La existencia del arbitraje internacional de inversiones se basa, en gran medida, en el argumento de que ofrece un espacio despolitizado y neutral donde resolver diferencias entre compañías multinacionales y Gobiernos. Esta premisa es deficiente. Los tratados de inversión sólo permiten a las compañías demandar a los Estados ante tribunales internacionales, mientras que las comunidades y los Gobiernos afectados no pueden hacer uso del mecanismo.

La posibilidad de atraer inversiones corporativas convenció a los Gobiernos de firmar numerosos acuerdos internacionales que, a su vez, impulsaron el auge de las demandas relacionadas, generando una poderosa y muy lucrativa industria del arbitraje, cuya supuesta neutralidad es: un mito.

Un pequeño grupo de árbitros de élite prometió neutralidad; en palabras del árbitro William Park, “la gente podía confiar su riqueza y bienestar”. Sin embargo, se ha utilizado su poder e influencia para mantener reglas contrarias a los Gobiernos y un flujo constante de demandas multimillonarias. En este escenario, actúan también firmas de abogados globales, que se dedican a multiplicar los arbitrajes contra países. Por otro lado, los fondos de inversión están consolidando cada vez más el mercado del arbitraje de inversiones y estimulando demandas especulativas.

En consecuencia, los Estados deben defender los derechos de sus ciudadanos y ciudadanas en un sistema que está configurado por intereses creados. Las sociedades de muchos países en desarrollo han visto cómo se desviaban sus impuestos para pagar las sanciones y los costos financieros impuestos por el arbitraje. Los únicos beneficiarios parecen haber sido las corporaciones y los abogados especializados en inversiones.Los abogados especializados en inversiones se han convertido en agresivos promotores de un Sistema sesgado e injusto del que dependen sus salarios astronómicos,

• han fomentado activamente casos y, en ocasiones, incluso han empujado a compañías a perseguir un proceso de arbitraje, aprovechando las lagunas existentes en los tratados de inversión para crear un boom, en el número y los costos de los casos relacionados con la solución de controversias;

• han actuado entre bambalinas para animar a los países a adoptar tratados de inversión;

• han promovido el uso de términos imprecisos en las cláusulas de los tratados, lo cual incrementa el margen para que los árbitros establezcan interpretaciones favorables a los inversores y se presenten más demandas;

• han procurado enfocar la legislación en materia de inversiones desde un ángulo casi exclusivamente comercial y no de interés público, al ignorar o incluso denunciar los argumentos basados en los derechos humanos y el desarrollo sostenible;

• han luchado con firmeza y con éxito por mantener y ampliar el actual sistema de tratados y arbitraje de inversión, tanto a través de círculos académicos como cabildeando contra las reformas que pudieran servir al interés público;

• han colaborado con fondos de inversión especulativos para proporcionar los fondos necesarios para que las compañías presenten más casos, a expensas de los Estados y los contribuyentes.

Estas acciones no sólo han confirmado el sesgo pro corporativo de los actuales tratados de inversión, sino que también han inclinado el régimen, aún más, a favor de las grandes corporaciones multinacionales. El resultado es un sistema cuya prioridad son los intereses comerciales y no impartir justicia.

En un momento en que el mundo ha sido testigo de los enormes costos sociales que entraña el excesivo control corporativo sobre el sistema financiero, y la miope desregulación del capital, cada vez son más los llamados a favor de restablecer regulaciones y la responsabilidad corporativa de las compañías. Los acuerdos de
inversión han sido una de las causas fundamentales de la crisis, y también han impedido, a los Gobiernos, resolverla (Gallagher, 2010). Se necesita, por tanto, de una revisión profunda y radical del régimen de inversiones. Rob Davies, Ministro de Comercio e Industria de Sudáfrica, acertadamente señala: “[s]i hay inversores que se quedan fuera porque consideran que carecemos de tratados bilaterales de inversión del viejo estilo, obsoletos y anticuados, le puedo asegurar que hay muchos otros inversores en todo el mundo que están dispuestos a venir y que no insisten en este tema” (Marais, 2012).

Del mismo modo que los Gobiernos han aceptado un sistema que actualmente beneficia a las corporaciones a expensas del interés público, tienen el poder para cambiar esa dinámica. El objetivo de atraer inversiones productivas para satisfacer las necesidades de las personas no puede hacerse efectivo en el contexto del defectuoso marco por el que se rigen los tratados de inversión. Corresponde a los países seguir el ejemplo de Brasil, Sudáfrica, Bolivia y Ecuador, que nunca han firmado tratados internacionales de inversión o que han empezado a rescindir los acuerdos vigentes y se han comprometido a no firmar más. Los Estados también podrían seguir el ejemplo de Australia y excluir el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado de sus acuerdos de inversión, para evitar así que las compañías demanden a los Gobiernos ante tribunales internacionales.

Incluso dentro del actual régimen internacional de inversiones hay una serie de opciones que podrían ayudar a evitar que las firmas y los abogados especializados en inversiones exploten el actual sistema de solución de controversias inversor-Estado:

• Las diferencias relativas a inversiones podrían resolverse a través de órganos arbitrales independientes y transparentes, cuyos ‘jueces’ gocen de garantías objetivas de independencia e imparcialidad. La lista de ‘jueces’ debería representar a todos los países del mundo (12).

• Normas más estrictas en lo que se refiere a los conflictos de interés, entre los cuales estaría un código de conducta vinculante para los árbitros de inversión, que exija que no puedan trabajar ni como consejeros ni como expertos en casos de inversión durante al menos tres años antes y después de sus servicios como árbitros (período de enfriamiento).

• Imposición de un tope sobre los costos de abogados y árbitros (13).

• Aclaración de los términos amplios y formulados vagamente en los tratados de inversión, con el fin de evitar que los árbitros hagan interpretaciones favorables a los inversores de ciertas obligaciones, y otorgar a los países suficiente espacio normativo para regular.

• Inclusión de obligaciones vinculantes de los inversores en los tratados de inversión, en lo relativo a cuestiones como las evaluaciones de impacto sobre el medio ambiente y los derechos humanos, el cumplimiento de todas las leyes locales y nacionales en materia de salud, medio ambiente, trabajo y fiscalidad. De esta forma, al tomar las decisiones sobre los casos, los árbitros estarían obligados a tener en cuenta estos temas.

• Los Gobiernos deberían garantizar una total transparencia sobre los grupos de cabildeo, y las reuniones y consultas mantenidas con miembros de la industria del arbitraje con respecto a políticas de inversión, incluidas con bufetes de abogados, chambers y árbitros a título individual.

Estas propuestas persiguen incrementar la neutralidad e imparcialidad del arbitraje de inversiones y abordar los conflictos de interés. Son viables desde el punto de vista jurídico. Y, sin embargo, se enfrentan a la resistencia del mundo corporativo y de la mayor parte de la industria del arbitraje –que se opone a cualquier intento de ver r
educidas sus ganancias–. Los abogados especializados en inversiones ejercen una profunda influencia sobre los paneles de arbitraje, los Gobiernos, la academia, la formulación de políticas y los medios de comunicación. Se han beneficiado económicamente del sistema actual y es poco probable que aboguen por introducir cambios que cuestionen el orden establecido.

Mas, estas propuestas de reforma no bastarán para hacer frente a la injusticia más atroz del régimen internacional de inversiones: el derecho exclusivo de los inversores extranjeros a amenazar con demandas e interponerlas en contra de decisiones
legislativas, ejecutivas o judiciales, al margen de tribunales nacionales; y la falta de mecanismos para que las comunidades puedan abordar la impunidad corporativa cuando se producen violaciones de los derechos humanos y ambientales.

Si no rechazamos el arbitraje inversor-Estado, la balanza seguirá inclinándose a favor de las grandes compañías y de una industria del arbitraje muy potente y lucrativa.

Anexo:
Tiburones legales
Un ejemplo relacionado directamente con Ecuador

King & Spalding se ha hecho un lugar entre las principales firmas del arbitraje internacional durante la última década, centrándose casi exclusivamente en las demandas inversor-Estado. Según Global Arbitration Review, la clave del éxito de este bufete fue ganar varios casos contra Argentina ante el Ciadi (Global Arbitration Review, 2010a: 50). Hasta febrero de 2012, King & Spalding había representado a inversores en al menos 15 de los 49 casos presentados contra Argentina en el Centro (14), más que ninguna otra firma. Doak Bishop, corresponsable del grupo de arbitraje internacional de la firma, es considerado “el abogado de referencia para las demandas derivadas de la crisis del peso en Argentina” (Goldhaber, 2007: 3). Bishop consiguió una asombrosa indemnización de USD 185 millones para la compañía estadounidense Azurix, que había asumido la gestión del sistema privatizado de agua y alcantarillado en la región de Buenos Aires, y que demandó a Argentina cuando la junta reguladora del agua de la región la culpó por un brote de algas en 2000.

La segunda gran especialidad de King & Spalding es trabajar para “grandes y megagrandes compañías internacionales de gas y petróleo” (King & Spalding, 2011: 5). A mediados de la década de 1990, la firma abrió una oficina en Houston a petición del gigante del petróleo Texaco, con sede en esa misma ciudad, que deseaba que King & Spalding se encargara de sus necesidades en materia de litigios. Desde entonces, el bufete ha informado a las compañías energéticas que el arbitraje es una de las “opciones estratégicas disponibles cuando la catástrofe sacude al gran proyecto internacional de energía”. El concepto de ‘catástrofe’ ha incluido, por ejemplo, que un Gobierno recién elegido rescinda un proyecto, que se produzcan situaciones de revuelta civil o que ejecutivos de una compañía sean arrestados con cargos penales (Bishop, 2001: 636). Las controversias relacionadas con la energía representan, de hecho, una parte importante de las demandas inversor-Estado.

King & Spalding representa actualmente a Chevron en una polémica demanda contra Ecuador. Chevron inició el proceso arbitral para no pagar USD 18 000 millones para limpiar una zona contaminada por sus actividades de perforación de petróleo en la selva amazónica, tal como le habían ordenado los tribunales ecuatorianos. El caso ha sido tildado de “atroz abuso” del arbitraje de inversiones para evadir la justicia (15). Doak Bishop, por su lado, ha tachado de “irrelevantes” a las comunidades de la selva que se vieron perjudicadas por la destrucción ecológica de Chevron (The Chevron Pit, 2012).

El árbitro designado por el inversor en el caso de Chevron-Ecuador, Horacio Grigera Noan, ha recibido duras críticas de las comunidades de la selva por su estrecha relación comercial con King & Spalding (Amazon Defense Coalition, 2012). En otro caso de una compañía petrolera estadounidense contra Ecuador, el árbitro designado por el inversor, Guido Tawil, dimitió a raíz de que se denunciara una “conexión y relación extremadamente cercanas” con King & Spalding, encargada de defender a la compañía (Ross, 2012b).

King & Spalding cuenta con unos 50 abogados especializados en arbitraje, que trabajan desde ciudades estratégicas como Washington, Nueva York, París, Londres y Singapur (King & Spalding, 2011: 13). Varios de los abogados de la firma actúan como árbitros y algunos ocupan cargos en instancias arbitrales como la Corte Internacional de Arbitraje de la CCI (King & Spalding, 2012b). Margrete Stevens, “la ex funcionaria del Ciadi de más alto nivel en pasarse al sector privado” (Global Arbitration Review, 2010a: 50), se incorporó a King & Spalding después de 17 años en el Centro. Sus colegas también tienen excelentes contactos con responsables de la formulación de políticas en materia de inversiones: Guillermo Aguilar-Álvarez, por ejemplo, trabajó en su día como asesor jurídico para el Gobierno mexicano en las negociaciones sobre el TLCAN (el Tratado de Libre Comercio de América del Norte entre los Estados Unidos, Canadá y México) (King & Spalding, 2012a).

Los abogados de King & Spalding rara vez han representado al Estado en una disputa inversor-Estado; de las 37 disputas de este tipo citadas en su página web, en marzo de 2012, en 35 de ellas habían actuado en nombre de la compañía (King & Spalding, 2012b).


Referencias


(1) Este artículo es un resumen del Reporte “Cuando la Injusticia es Negocio”, publicado por el Transnational Institute y Corporate Europe Observatory en Noviembre de 2012. Ver Eberhardt, Pia y Cecilia Olivet (2012).

(2)Para ejemplos de la crítica académica del sistema de arbitraje de inversiones, ver Evatt et al. (2012), Osgoode Hall Law School (2010). Se pueden consultar muchos trabajos críticos elaborados por grupos de interés público en Red por la Justicia Social en la inversión global (2013).

(3) Para una panorámica general del creciente descontento con el sistema de arbitraje de inversiones, ver UNCTAD (2012b).

(4) Por ejemplo, la Cámara de Comercio e Industria de Australia (ACCI) está cabildeando en contra de la decisión del Gobierno australiano de dejar de incluir disposiciones sobre la resolución de diferencias inversor-Estado en sus tratados comerciales. Ver Australian Chamber of Commerce (2012).

(5) Los honorarios del Centro Internacional de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi) están fijados en USD 3 000 por día, ver Centro internacional de arreglo de diferencias relativas a inversiones (Ciadi, 2012d). La Corte de Arbitraje Internacional de Londres (LCIA) tiene estipulada una tarifa de USD 700 por hora (450 libras esterlinas). Ver Arbitration and ADR worldwide (2012). Otras instancias arbitrales calculan los honorarios del árbitro en proporción a la cuantía que es objeto de la controversia (CII).

(6) Los 15 árbitros de inversiones mencionados en el reporte incluyen a Brigitte Stern (Francia), Charles Brower (Estados Unidos), Franciso Orrego Vicuña (Chile), Marc Lalonde (Canadá), L. Yves Fortier (Canadá), Gabrielle Kaufmann-Kohler (Suiza), Albert Jan van den Berg (Países Bajos), Karl-Heinz Bocksteigel (Alemania), Bernard Hanotiau (Bélgica), Jan Paulsson (Francia), Stephen M. Schwebel (Estados Unidos), Henri Alvarez (Canadá), Emmanuel Gaillard (Francia), William W. Park (Estados Unidos), Daniel Price (Estados Unidos).

(7) Todas las estadísticas que se presentan en este capítulo se basan en los casos conocidos relativos a tratados de inversión regidos por distintas normas (UNCITRAL, Ciadi, etc.), a no ser que se especifique lo contrario. Los datos fueron recopilados por las autoras mediante la combinación de búsquedas en varias bases de datos: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD) –394 casos (1987-2010)–, International Investment Arbitration and Public Policy (IIAPP) –249 casos (1987-2010)–, Investment Treaty Arbitration (ITA) (1990-2012), casos del Ciadi (1972-2012), referencias en los propios currículos de los árbitros y referencias en el portal de noticias Investment Arbitration Reporter. Para una lista detallada de los 247 casos, ver anexo web b.

(8) El juez Charles Brower, por ejemplo, afirmó que “la solución de controversias tiene una función central en la estabilización de las expectativas de los inversores extranjeros y les permite contrarrestar un comportamiento oportunista por parte del Estado de acogida, tales como injerencias indebidas en los derechos económicos del inversor” (Brower y Schill, 2009).

(9) Estudios del Banco Mundial y de la UNCTAD han demostrado que no existe una correlación directa entre la firma de tratados de inversión y la llegada de inversión extranjera directa. Ver Mary Hallward-Driemeier (2003).

(10) Para consultar los índices de las diversas ediciones y el anuario hasta 2010/2011, ver Vale Columbia Center (2009).

(11) Park, William (2009) es sólo un ejemplo de un profesional que no declara sus intereses comerciales como árbitro en círculos académicos. Al final del artículo, se informa a los lectores de que Park es profesor de Derecho en la Universidad de Boston y editor general de la revista Arbitration International.

(12) Ya han surgido propuestas concretas para ello. Un grupo de trabajo del bloque regional latinoamericano Unasur ha propuesto que se cree un Tribunal Permanente de Arbitraje para solucionar las diferencias relativas a inversiones, en que los árbitros no podrían ostentar otros cargos. El profesor Gus Van Harten, de la Facultad de Derecho Osgoode Hall, ha planteado la idea de establecer un tribunal internacional especializado en inversiones que podría reemplazar el sistema existente. Ver Fiezzoni (2012), Van Harten (2008).

(13) Dentro de Unasur, los países han propuesto crear un Centro de Asesoría Legal, que podría representar los intereses de los Estados demandados, como el modelo del Centro Jurídico para la Solución de Controversias de la OMC, cuyos servicios son diez veces más baratos que el costo de los bufetes de abogados internacionales. Otra solución propuesta es la creación de una norma internacional que fije unos límites máximos a los gastos legales.

(15) Cálculo de las autoras, basado en los casos contra Argentina enumerados en la página
web del Ciadi el 23 de febrero de 2012. Ver Ciadi (2012a)

(15) Ver, por ejemplo, Chevron tóxico (2010). Para conocer la versión de los hechos de Chevron, ver Chevron (2009)

Bibliografía

Consultar el artículo original en Línea Sur (pp. 75-97)