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6. ¿Penalizan los tratados el uso de drogas y la posesión para el uso personal?
No hay en las convenciones ninguna obligación específica de tipificar como delito el uso de drogas per se. Así, el ‘uso’ de drogas no se menciona en las disposiciones penales de la Convención Única (artículo 36) ni en el Convenio de 1971 (artículo 22) ni en el artículo 3 (‘Delitos y Sanciones’) de la Convención de 1988. Esto tiene que ver, en primer lugar, con el hecho de que los tratados no exigen a los países “prohibir” ninguna de las sustancias clasificadas en sí. Los tratados solo establecen un sistema de estricto control legal de la producción y el suministro de todas las drogas controladas para fines médicos y científicos, a la vez que introducen sanciones para luchar contra la producción y la distribución ilícitas de esas mismas sustancias para otros fines.
La Convención de 1961 solo exige que se prohíba el uso de las drogas de la Lista IV (la más restrictiva de este tratado) en caso de que la Parte determine que este es “el medio más apropiado para proteger la salud y el bienestar públicos” dentro de su situación nacional (artículo 2, párrafo 5 b). El Convenio de 1971 utiliza unos términos más rotundos que su predecesor, al prohibir todo uso de las sustancias controladas en la Lista I (la más restrictiva de este tratado), salvo con fines científicos y “muy limitadamente” para fines médicos (artículos 5 y 7), sin hacer referencia a si esto obedece a que es “el medio más apropiado” para proteger la salud pública.
El ‘uso’ de las drogas se omitió deliberadamente de los artículos que enumeran los actos relacionados con las drogas en que se exigen medidas penales. No hay duda, pues, de que las convenciones de la ONU no obligan a imponer ninguna sanción (penal o administrativa) por el consumo en sí. Esto se explicita claramente en los Comentarios a la Convención de 1988 en relación con su artículo 3 sobre ‘Delitos y Sanciones’: “Como se observará, al igual que en los instrumentos de 1961 y 1971, el párrafo 2 no dispone que el consumo de la droga como tal se considere delito punible”. La Convención de 1988 sí establece que los Estados miembros deben considerar como delito la posesión para el uso personal, pero incluso así, esta disposición está sujeta “a reserva de sus principios constitucionales y a los conceptos fundamentales de su ordenamiento jurídico”. [Para más información a este respecto, véase el informe: El desarrollo de la fiscalización internacional de estupefacientes, p. 8-10]
Las convenciones son más restrictivas en lo que se refiere a la posesión, la adquisición o el cultivo para uso personal. El artículo 33 de la Convención Única de 1961 dispone que las Partes “solo permitirán la posesión de estupefacientes con autorización legal” (y en esos casos únicamente con fines médicos y científicos) y el artículo 36, párrafo 1, obliga a las Partes a tipificar la posesión como delito punible. Es importante destacar que, en lo que respecta a la obligación de penalizar la posesión, se hace una distinción entre la posesión para uso personal y la posesión para tráfico. El acento de la Convención en la represión del tráfico puede entenderse como una afirmación de que los países no están obligados, en virtud del artículo 36 de la Convención de 1961, a tipificar como delito la simple posesión. Esta opinión se ve reforzada por la historia de la redacción del artículo 36, que originalmente se titulaba ‘Medidas contra los traficantes ilícitos’. En el Convenio de 1971, basado fielmente en el instrumento anterior, se da una situación similar.
En muchos países, el consumo personal no constituye, de por sí, un delito. Cada vez hay más países en los que la tenencia de una determinada cantidad de estupefacientes para consumo personal está despenalizada, y ya no es una prioridad de las autoridades policiales o está sujeta a penas reducidas. Estos cambios en la ley, o en la práctica de su aplicación, han tenido un impacto positivo inmediato en los sistemas penales de algunos países, ayudando a aliviar el problema del hacinamiento de las prisiones. [Más al respecto en: “Descriminalización de la posesión para uso personal”, capítulo 3 de Auge y caída de la prohibición del cannabis]
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7. ¿Son ‘ilegales’ las sustancias clasificadas en las listas de los tratados?
A diferencia de lo que comúnmente se cree, ninguna de las drogas fiscalizadas fue declarada ‘ilegal’. Las drogas solo quedaron sometidas a diferentes niveles de control, según la lista en la que hubieran quedado clasificadas. Las sustancias en sí no se prohibieron, sino que su producción y comercio fueron sometidos a estrictos controles para restringir su uso a fines médicos y científicos. Los términos de ‘droga ilegal’ o ‘droga ilícita’, que tan a menudo se citan, no aparecen en las convenciones de la ONU.
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8. ¿Son las convenciones de drogas coherentes con otros tratados de la ONU, como los relativos a los derechos humanos?
Los derechos humanos solo aparecen explícitamente mencionados una vez en los tres tratados: en el artículo 14(2) de la Convención de 1988. Aunque puede considerarse que la protección de la salud y el bienestar son los principios básicos de las convenciones de drogas, en la práctica, el sistema de control ha dado lugar a abusos de los derechos humanos en todo el mundo. Si bien los tratados no sugieren que se incumplan los principios de derechos humanos, en nombre del control de drogas se violan en el mundo derechos fundamentales establecidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como el derecho a la vida, a la salud, el derecho a no ser sometido a tortura ni tratos crueles, el derecho al debido proceso, a no ser objeto de discriminación, los derechos económicos, sociales y culturales de los pueblos indígenas y los derechos del niño, entre otros.
En las últimas décadas, la principal estrategia para abordar los problemas relacionados con las drogas se ha basado en la represión. Los Estados han llevado a cabo operaciones militares contra pequeños agricultores poseedores de cultivos para la fabricación de drogas, han fumigado con productos químicos cultivos de plantas de las que se extraen sustancias psicoactivas y han forzado el desplazamiento de comunidades rurales.
Algunos países imponen incluso la pena de muerte por delitos de drogas. En su informe sobre la situación global de la pena de muerte en 2012 por delitos de drogas, Reducción de Daños Internacional (HRI) identifica 33 Estados y territorios que mantienen en su legislación la pena capital por delitos de drogas. Aunque es menor el número de Estados que la aplica de manera efectiva, y aún menor los que realizan las ejecuciones, entre ellos ejecutan cada año a cientos de personas. De hecho, el número de Estados que prescribe la pena de muerte por delitos de drogas se incrementó después de que se aprobara la Convención contra el Tráfico de 1988.
En América Latina, la aplicación de legislaciones duras en materia de drogas propició un aumento de la población carcelaria compuesta por usuarios y autores de delitos menores de drogas, como lo demuestra el informe del TNI y WOLA sobre drogas y cárceles en este continente. En lo que respecta a Europa y Asia Central, una de cada cuatro mujeres encarceladas está en prisión por delitos de drogas no violentos. En el Sudeste Asiático y China, cientos de miles de personas son detenidas durante meses –y en ocasiones años– en centros de detención obligatoria de usuarios de drogas para ser ‘tratadas’. Muchos de estos centros carecen de servicios de atención médica. El ‘tratamiento’ que se ofrece incluye, entre otras cosas, trabajos forzados y violencia física y sexual. Las personas detenidas no disponen de acceso a un debido proceso judicial o a una revisión administrativa de su caso.
Muchas leyes nacionales siguen imponiendo penas de cárcel desproporcionadas por delitos menores de drogas y algunos países, como hemos señalado antes, aún aplican la pena de muerte por delitos relacionados con drogas. Esto se traduce en un sistema de justicia penal donde a veces los delitos menores de drogas se castigan con penas más duras que las violaciones, los secuestros o los asesinatos. Las desproporcionadas penas de prisión impuestas a los autores de delitos de drogas generan hacinamiento en las cárceles de muchos países, incapacitan el sistema de justicia penal y sitúan a los presos en mayor situación de riesgo de contagiarse por el VIH, la hepatitis C, la tuberculosis y otras enfermedades. [Para una amplia información sobre el control de drogas y los derechos humanos, véase: Guía básica: Derechos humanos y políticas de drogas]
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9. ¿Cuáles son las entidades de la ONU vinculadas a las convenciones de drogas?
Las tres convenciones asignan funciones a la Comisión de Estupefacientes (la Comisión, o CND por su sigla en inglés), a la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (Junta o JIFE) y a la Organización Mundial de la Salud (OMS). Para comprender mejor en qué consiste el mandato de cada uno de estas entidades, las desglosaremos a continuación:
9.1. Comisión de Estupefacientes (CND)
La CND es un foro multilateral establecido por el Consejo Económico y Social (ECOSOC) como una de sus comisiones técnicas el 16 de febrero 1946 (Resolución 9 (I)). La CND está compuesta por 53 Estados miembros, encargados de legislar y elaborar políticas, y asistir al ECOSOC en la supervisión de la aplicación de los tratados de fiscalización internacional de drogas. También asesora al ECOSOC sobre todas las cuestiones relativas a la fiscalización de estupefacientes, sustancias sicotrópicas y sus precursores. La Comisión de Estupefacientes tiene funciones normativas importantes en virtud de los tratados de fiscalización internacional de drogas. Entre otras cosas, tiene autoridad para estudiar todas las cuestiones relacionadas con los objetivos de los convenios y velar por su aplicación.
Como órgano de tratado en virtud de la Convención de 1961 y del Convenio de 1971, la CND decide, con base en las recomendaciones de la OMS, sobre la clasificación de los estupefacientes y sustancias sicotrópicas sometidos a fiscalización internacional. Así, la CND y la OMS (como se explica más adelante) son las dos entidades con facultad para añadir y eliminar drogas de las listas de sustancias controladas, y de trasladarlas de una lista a otra. De conformidad con la Convención de 1988, la CND decide, por recomendación de la Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE), sobre los precursores químicos frecuentemente utilizados para la fabricación de sustancias que están bajo control internacional. La CND se reúne anualmente en Viena, en un foro en el que las naciones debaten y aprueban resoluciones sobre políticas de drogas.
9.1.1. ¿Cuáles son los principales cuestionamientos que se le hacen a la CND?
La CND es una comisión política y no un cuerpo de expertos dedicados a deliberar y decidir sobre las mejores prácticas para todos los países. Los Gobiernos están representados en las negociaciones por funcionarios de los ministerios de Relaciones Exteriores, Interior, Salud, Justicia, y Defensa, entre otros, o por los representantes de sus misiones diplomáticas en Viena. A menudo, estas personas carecen de conocimientos especializados en temas de política de drogas, por lo que no siempre están en disposición de hacer avanzar el debate.
Además, todas las decisiones que se toman en la CND son fruto de prolongadas negociaciones políticas y se toman por consenso. Por lo tanto, las decisiones resultan de un mínimo común denominador de toda discusión, y ningún país puede alterar ninguna decisión significativa.
Otras críticas frecuentes a la CND resaltan que gran parte de la actividad oficial de este órgano es burocrática y conlleva la adopción de posturas políticas. Los debates de las plenarias no implican de hecho debate, sino que son esencialmente una sucesión de declaraciones preparadas de textos predecibles. A pesar de que el tema de las drogas está íntimamente relacionado con otros temas, como el de los derechos humanos, la salud y el desarrollo, la CND en Viena ha funcionado sin la suficiente coordinación con otras entidades de la ONU en Ginebra y en Nueva York, como ONUSIDA, el Consejo de Derechos Humanos, la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos (ACNUDH), la OMS o el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD). Solo en años recientes la CND ha comenzado a mejorar sus mecanismos para la participación de la sociedad civil, aunque estos son todavía muy insuficientes.
9.2. Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE)
La Junta Internacional de Fiscalización de Estupefacientes (JIFE) es un órgano de fiscalización independiente y cuasi judicial, establecido por un tratado, encargado de vigilar la aplicación de los tratados de fiscalización internacional de drogas. La Junta se estableció en el año 1968 mediante la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes. Sus predecesores en virtud de los anteriores tratados de fiscalización de drogas datan de la época de la Sociedad de Naciones. En términos generales, la JIFE se ocupa de lo siguiente:
- En relación con la fabricación, el comercio y el uso lícitos de drogas, la JIFE, en cooperación con los Gobiernos, procura asegurar que haya suministros de drogas adecuados para fines médicos y científicos, y que no se produzcan desviaciones de drogas de fuentes lícitas a canales ilícitos. La JIFE también vigila la fiscalización que aplican los Gobiernos a los productos químicos utilizados en la fabricación ilícita de drogas y les presta asistencia para prevenir la desviación de esos productos químicos hacia el tráfico ilícito.
- En relación con la fabricación, el tráfico y el uso ilícitos de drogas, la JIFE determina las deficiencias de los sistemas de fiscalización nacionales e internacionales y contribuye a corregir esas situaciones. La JIFE también tiene a su cargo la evaluación de los productos químicos utilizados en la fabricación ilícita de drogas, a fin de determinar si deben ser sometidos a fiscalización internacional.
En cumplimiento de esas obligaciones, la JIFE:
- Administra un sistema de previsiones de las necesidades de estupefacientes y un sistema de presentación voluntaria de previsiones de las necesidades de sustancias sicotrópicas, y supervisa las actividades lícitas en materia de drogas mediante un sistema de información estadística, con miras a ayudar a los Gobiernos a lograr, entre otras cosas, un equilibrio entre la oferta y la demanda.
- Vigila y promueve las medidas de los Gobiernos para impedir la desviación de sustancias utilizadas frecuentemente en la fabricación ilícita de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, y evalúa tales sustancias para determinar si es necesario modificar el ámbito de la fiscalización aplicada en virtud de los Cuadros I y II de la Convención de 1988.
- Analiza la información proporcionada por los Gobiernos, los órganos de las Naciones Unidas, los organismos especializados u otras organizaciones internacionales competentes con miras a velar por que los Gobiernos cumplan adecuadamente las disposiciones de los tratados de fiscalización internacional de drogas y recomienda las medidas correctivas necesarias.
- Mantiene un diálogo permanente con los Gobiernos para ayudarlos a cumplir las obligaciones que les imponen los tratados de fiscalización internacional de drogas y recomienda, cuando procede, que se proporcione asistencia técnica o financiera con esa finalidad.
La JIFE debe pedir explicaciones en casos de violaciones aparentes de los tratados, a fin de proponer las medidas correctivas apropiadas a los Gobiernos que no estén aplicando plenamente las disposiciones de los tratados, o que tropiecen con dificultades para aplicarlas y, cuando sea necesario, prestar asistencia a los Gobiernos para superar esas dificultades. Ahora bien, si la JIFE observa que no se han tomado las medidas necesarias para remediar una situación grave, puede señalar la cuestión a la atención de las partes interesadas, la Comisión de Estupefacientes y el Consejo Económico y Social. Los tratados facultan a la JIFE, como último recurso, a recomendar a las partes que dejen de importar drogas del país en falta, o que no exporten drogas a ese país, o ambas cosas. En todos los casos, la JIFE actúa en estrecha cooperación con los gobiernos. [Fuente: incb.org]
9.2.1. ¿Cuáles son los principales cuestionamientos que se le hacen a la JIFE?
La JIFE ha ido asumiendo con los años un papel político que mantiene una interpretación muy estricta de las convenciones sobre drogas, juzgando a los Estados soberanos cuyas políticas toman una dirección distinta e instándolos a permanecer dentro de los límites de las convenciones. Es decir, La Junta se ha excedido en su papel de organismo de control de las convenciones de la ONU haciendo comentarios sobre cuestiones que solo son competencia de los Gobiernos nacionales.
Por ejemplo, ya desde su informe de 1992, la JIFE viene manifestando una crítica a la campaña de revaloración de la hoja de coca encabezada por Bolivia y Perú. Informes posteriores de la JIFE han mantenido esta posición. Así, el entonces presidente de la JIFE, Hamid Ghodse, escribe en el prefacio del Informe anual 2011: “Un problema importante planteado al sistema de fiscalización internacional de drogas es la reciente decisión del Gobierno del Estado Plurinacional de Bolivia de denunciar la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes (...) La Junta ha observado con hondo pesar este paso sin precedentes del Gobierno boliviano y expresa su preocupación, entre otras cosas porque, si bien la denuncia en sí es técnicamente admisible a tenor de la Convención, va contra el objeto fundamental y el espíritu de dicho instrumento”. Otro ejemplo más reciente es la reacción de la JIFE ante el proyecto de regulación del cannabis en Uruguay.
Por otro lado, aunque no tiene autoridad para ello, la JIFE ha cuestionado recomendaciones de la OMS, mostrándose cada vez más activa en las discusiones en torno al proceso de toma de decisiones sobre la reclasificación de sustancias de las listas. Lo ha hecho también con respecto a sustancias que no están controladas internacionalmente, pidiendo en sus informes anuales que se las someta a control. Este fue el caso del khat, sustancia que, según el Comité de Expertos de la OMS, no debía someterse a control. No obstante, en su informe de 2006 la JIFE hizo un llamado “a las autoridades para que consideren la adopción de medidas adecuadas para controlar su cultivo, el comercio y el uso” de khat.
En su informe de 2010, se quejó de que no hubiera plantas controladas en la Convención de 1971. Consciente de que las recomendaciones para la clasificación en virtud de las convenciones de la ONU es un mandato encomendado a la OMS, la JIFE recomendó a los Gobiernos que tuvieran en cuenta el control de este tipo de materia vegetal a nivel nacional, contradiciendo así los consejos de los expertos de la OMS que, en el caso del khat por ejemplo, estaban a favor de medidas educativas en vez de la penalización.
También con relación al controvertido tema de la reforma de los tratados la JIFE tiende a excederse en su mandato. Esto es particularmente preocupante ahora que la comunidad internacional necesita asistencia técnica y asesoría en vez de la simplista respuesta de que “lo tratados dicen que no”. Como se ha dicho, la JIFE es un organismo de control en lugar de un guardián de las convenciones, y como tal debería estar trabajando para conciliar las diferencias entre las posiciones de los Estados y las perspectivas que hay a medida que se desarrolla el debate. Pero el debate mismo sobre cuál sería la mejor manera de que la comunidad mundial abordara el tema del consumo de drogas es algo que está más allá de la competencia de la Junta, y pertenece a otros ámbitos del sistema de la ONU: la Asamblea General, el Consejo Económico y Social (ECOSOC), la Comisión de Estupefacientes.
La JIFE es en sí misma una creación de las convenciones, de las cuales extrae no solo su autoridad, sino su propia existencia. ¿Cómo puede esperarse entonces que ejerza un juicio imparcial en los debates que cuestionan esas mismas convenciones?
9.3. Organización Mundial de la Salud (OMS)
La función de la OMS consiste en evaluar, con una orientación de salud pública y con base en las mejores pruebas disponibles, las propiedades medicinales de una sustancia y evaluar los argumentos que puedan llevar al control de su uso. La OMS debe tratar de equilibrar la necesidad de la disponibilidad médica de una sustancia teniendo en cuenta las consecuencias adversas para la salud de su uso no autorizado. En virtud de las convenciones de 1961 y 1971, la OMS tiene la responsabilidad de proporcionar a la CND recomendaciones para la clasificación de las sustancias.
El Comité de Expertos en Farmacodependencia de la OMS se encarga de revisar las sustancias para su clasificación y asesora al director general de la OMS en sus recomendaciones a la CND.
El Comité de Expertos lleva a cabo dos tipos de revisión con el fin de formular sus recomendaciones: el examen previo y el examen crítico. El examen previo es un ejercicio preliminar que realiza con el fin de decidir sobre la necesidad o no de un examen crítico. Esto dependerá de si el examen previo indica que una sustancia deba ser clasificada en virtud de los convenios, pero este examen preliminar mismo no puede hacer ninguna recomendación de clasificación. El proceso de examen crítico es un ejercicio detallado que incluye la consideración de los elementos químicos de una sustancia, la farmacología, la toxicología, la dependencia y los potenciales de ‘uso indebido’, aplicaciones terapéuticas, la presencia en la lista modelo de la OMS de medicamentos esenciales, el uso industrial, el comercio, los impactos en la salud pública, la dependencia y el uso no autorizado, la producción y el tráfico ilícito, y otros factores desde una perspectiva médica y de salud pública en general. La Secretaría de la OMS se encarga de recoger los datos necesarios para la revisión crítica, de solicitar información a los ministerios de salud de los Estados miembros y, cuando es necesario, de los grupos de trabajo ad hoc.
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10. ¿Son las convenciones un obstáculo para avanzar en las políticas de drogas?
Las convenciones establecen un arreglo de ‘fórmula universal’, con un rígido enfoque prohibicionista con respecto a las drogas que se espera que adopten todos los países del mundo. Algunos pasajes de los tratados de la ONU están ahora obsoletos, ya no sirven para enfrentar los nuevos retos y no reflejan la realidad del mundo multicultural y multiétnico de hoy. Las tensiones jurídicas entre la práctica de las políticas nacionales y el marco de los tratados van en aumento, especialmente en el ámbito de la regulación del cannabis. De ahí que se necesite una modernización del sistema de tratados que tenga en cuenta este nuevo contexto y garantice que las reformas de las políticas puedan seguir adelante, guiadas por las evidencias y los principios de derechos humanos, sin verse mermadas por las limitaciones legales procedentes de unos tratados de fiscalización de drogas obsoletos.
Aunque muchos funcionarios gubernamentales admitan en privado que las convenciones son incoherentes y anticuadas, dudan en expresar esto públicamente debido a los potenciales costos políticos que pudiera generar esta disidencia abierta para sus países. Por eso, el debate sobre las convenciones se ha convertido en un tema tabú. Puesto que la mayoría de los países se toman seriamente sus obligaciones con el derecho internacional, incluidas las derivadas del régimen de tratados de fiscalización de drogas, los convenios representan un obstáculo para las políticas de drogas alternativas que no se ajustan a la flexibilidad o quedan fuera del margen de maniobra previsto por dichos convenios.
Por ejemplo, cuando el ministro de Justicia de Jamaica explicó la decisión de despenalizar la posesión de hasta dos onzas de cannabis para permitir el uso de esta planta con fines médicos y religiosos, subrayó que “Jamaica es un pequeño país independiente que cree en el Estado de derecho. Dado nuestro tamaño y recursos limitados, nuestra seguridad nacional y la integridad territorial dependen de la defensa del Estado de derecho en el ámbito internacional, y siempre hemos respetado y cumplido con nuestras obligaciones internacionales, así como esperamos de los demás. Por lo tanto, al considerar cualquier cambio en la ley relativa a la ganja, es fundamental tener en cuenta las obligaciones con los acuerdos internacionales pertinentes de los que Jamaica es signatario. Estos acuerdos ponen ciertas limitaciones en los cambios que podemos efectuar en nuestra legislación nacional sin violar nuestras obligaciones internacionales”.
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11. A pesar de la rigidez de las convenciones, ¿han podido algunos países introducir reformas que consideraban necesarias para resolver sus problemas nacionales relacionados con las drogas?
Con la intensificación de la guerra contra las drogas y el endurecimiento de las leyes de drogas después de la Convención de 1988, un número cada vez mayor de países comenzó a desviarse en la práctica del enfoque represivo de las convenciones con diversas propuestas reformistas de nivel nacional.
Inicialmente, el centro de gravedad de las reformas se situó en países de Europa, y en Canadá y Australia, donde la reducción de daños (programas de intercambio de agujas, sustitución con metadona, salas seguras de consumo, etcétera) se convirtió gradualmente en un componente aceptado de sus políticas para las drogas. Un segundo tipo de reforma de nivel nacional es la despenalización. En varios países, la posesión de sustancias psicoactivas para uso personal dejó de ser un delito. Un tercer tipo de reforma es la derivación del sistema de justicia penal hacia la atención social y sanitaria de personas que han cometido un delito no violento y de carácter menor impulsado por el consumo problemático de sustancias psicoactivas. En cuarto lugar, algunos países han comenzado a revisar sus leyes de drogas y las prácticas de aplicación de la ley con el fin de introducir principios de derechos humanos y proporcionalidad en las penas.
El objetivo de todos estos esfuerzos es el de disminuir la guerra contra las drogas y ‘humanizar’ las políticas de control de drogas. En los últimos años, esta tendencia reformista se ha vuelto particularmente evidente en algunos países de América Latina que han comenzado recientemente a implementar importantes propuestas para reformar las leyes de control de drogas, o las están discutiendo.
Pero a pesar de que estas reformas han generado tensiones con el sistema de tratados, todas son justificables dentro de la flexibilidad existente en el marco de estos y representan un cambio gradual en la forma en que se interpretan, aprovechando los vacíos y ambigüedades en su redacción.
Sin embargo, la flexibilidad de los tratados tiene también límites claramente establecidos, como es el caso de la regulación jurídica bajo control estatal de un mercado con fines recreativos. Esta opción queda fuera del ámbito de una interpretación de buena fe de los tratados. Para ello, se requieren cambios en las obligaciones del tratado, ya sea por enmiendas a los propios convenios o excepciones para países específicos a través de reservas. El caso más relevante de esto último es el de Bolivia: debido a su interés en la defensa de los usos tradicionales de la hoja de coca, en 2011 el país se retiró de la Convención de 1961 para después volver a adherirse a ella con una reserva que permite que se mantenga el mercado legal interno de coca. Si bien la medida fue impugnada por la JIFE por motivos dudosos, y los países del G8 y algunos otros objetaron formalmente a la reserva de Bolivia, el procedimiento fue aceptado por la ONU, creando un precedente que podría ser utilizado en otras circunstancias.
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12. ¿Es realista esperar una reforma de las convenciones?
Como señala el primer Informe Mundial sobre las Drogas de la ONU de 1997, “las leyes –incluidas las convenciones internacionales– no son inamovibles y pueden modificarse si la voluntad democrática de las naciones así lo desea”. Argentina se ha hecho recientemente eco de esa declaración ante la Asamblea General de mayo de 2015: “No tengamos miedo a debatir (…) incluso sobre las convenciones, que pareciera tienen que ser intocables. Las convenciones no son la Biblia, son solo eso, convenciones, acuerdos, que deben evolucionar como evolucionan los pueblos y las políticas”. De hecho, ya se modificaron alguna vez de manera significativa, como sucedió con el llamado Protocolo de 1972, mediante el que se enmendó la Convención Única de 1961. De este modo, el texto actual de la Convención Única es sustancialmente distinto del que se acordó en el año 1961. ¿Por qué sería inconcebible hacer eso de nuevo?
La mayoría de los otros regímenes de tratados internacionales han incorporado mecanismos de seguimiento y evaluación como las conferencias ordinarias de las Partes (COP) para revisar los problemas de aplicación que encuentren las Partes. Pero las tres convenciones de control de drogas carecen de este tipo de mecanismos, que permiten que el sistema evolucione con el paso del tiempo.
Hasta hace poco, incluso discutir una reforma de las convenciones era un tabú político informalmente aceptado como necesario para preservar el delicado consenso de Viena en el área de control de drogas. Durante la última década, sin embargo, las grietas que se han abierto en este consenso se han ampliado tanto que, en casos como los de la regulación del cannabis en Uruguay y en los estados de Washington, Colorado, Oregón y Alaska, ahora se puede decir que se trata de violaciones de los tratados. Esto demuestra que las críticas al marco actual del control internacional de drogas ya no se reducen a conversaciones susurradas en los pasillos de la CND, sino que han pasado a la esfera de un giro radical en las políticas, que deja atrás el paradigma prohibicionista del régimen de tratados.
No obstante, aún no se ha puesto en marcha un verdadero proceso de revisión de las convenciones. El riesgo de dilatar demasiado este paso es que cada vez se están haciendo más fuertes las tensiones entre las convenciones y las decisiones y prácticas de los países, generando malestar político entre unas naciones y otras, y entre los organismos de la ONU y los Gobiernos que se atreven a proponer y a implementar medidas que chocan con los tratados. Todo esto va en contra de lo que es precisamente el objetivo de un tratado internacional: conciliar las diferencias y unir a la comunidad de naciones en torno a puntos de común acuerdo, por difícil que esto pueda resultar.
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13. ¿Qué opciones hay para una reforma de las convenciones?
Hay varias maneras de modificar las convenciones en sí mismas, la gama de sustancias que controlan, o las obligaciones de un Estado parte específico o de un grupo de países. Poner en práctica cualquiera de estas opciones comporta importantes complicaciones de procedimiento y obstáculos políticos. Ninguna de ellas ofrece una alternativa fácil a las exigencias de los tratados vigentes, que prohíben el giro hacia la regulación legal. De ahí que, con buenos motivos, varios estados de los Estados Unidos y Uruguay hayan avanzado en la regulación del cannabis antes de encontrar una solución legal al problema de infringir el sistema de tratados, y que varios países más sean propensos a seguir este ejemplo antes de que se produzca cualquier reforma efectiva de los tratados. Como suele ser el caso, se necesitará alcanzar una masa crítica de discrepancia entre la ley y la práctica antes de que las circunstancias políticas posibiliten unas reformas legislativas efectivas en el plano nacional o incluso en el plano internacional.
Enmiendas
Cualquier Estado parte puede proponer una enmienda a la Convención de 1961, 1971 o 1988, y si una enmienda propuesta no ha sido rechazada por cualquiera de las Partes en un período de 18 meses (24 meses en el caso de la Convención de 1988), entra automáticamente en vigor. Si se presentan objeciones, el ECOSOC debe decidir si es necesario convocar una Conferencia de las Partes para negociar la enmienda.
Otras opciones son menos claras, pero si solo se presentan pocas o pequeñas objeciones, el Consejo puede decidir aceptar la enmienda, entendiendo que no será aplicable a las Partes que la hayan rechazado de forma explícita. Si se presenta un número significativo de objeciones sustanciales, el Consejo puede rechazar la propuesta de enmienda. En este último caso, si la Parte que presenta la propuesta no está dispuesta a aceptar la decisión, puede denunciar el tratado o dar lugar a una controversia que, en última instancia, podría “ser sometida a la Corte Internacional de Justicia” (Convención Única, artículo 48).
El procedimiento de enmienda se ha invocado dos veces en el caso de los tratados de fiscalización de drogas: en 1972 una Conferencia de las Partes negoció y aprobó una serie de modificaciones sustanciales a la Convención Única de 1961; y en 2009, Bolivia propuso una enmienda para suprimir la obligación contenida en el artículo 49 de abolir la masticación de la hoja de coca. La enmienda de Bolivia fracasó después de que 18 países se opusieran a ella, y Bolivia decidió no proseguir con el caso y, en lugar de ello, denunciar el tratado y volver a adherirse a él con una reserva que tenía un efecto similar aunque solo era aplicable a Bolivia.
Reservas
En el momento de firmar, adherirse o ratificar un tratado, los Estados tienen la opción de hacer reservas con respecto a disposiciones específicas, algo que muchos países, de hecho, hicieron en el caso de los tres tratados de control de drogas [las reservas se pueden consultar en la base de datos de la colección de tratados de Naciones Unidas]. Las reservas u otras “declaraciones interpretativas” formales unilaterales tienen el propósito de excluir o modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones de un tratado para el Estado que la formula.
El tema de las “reservas tardías” (después de haberse ya adherido a un tratado) ha sido objeto de debate entre los estudiosos del derecho y en la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, y la práctica actual del depositario de los tratados de la ONU es la de aceptarlas solamente si no se opone ningún otro Estado parte. El procedimiento de denuncia del tratado seguido por una readhesión con reserva, como hizo Bolivia, es un procedimiento legítimo, aunque su práctica en el derecho internacional se limita a casos excepcionales. Según Laurence R. Helfer, “una prohibición categórica sobre la denuncia y la readhesión con reservas sería imprudente. Tal prohibición (...) obligaría a los Estados con objeciones firmes a determinadas normas de tratados a abandonar dicho tratado incluso cuando todos los Estados (y quizá también actores no estatales) saldrían ganando si el Estado que se retira del tratado en cuestión siguiera siendo parte de este. También acabaría con un mecanismo para que los Estados con reservas transmitan a otras partes información valiosa y creíble sobre el carácter y la intensidad de sus objeciones a compromisos de tratados modificados o cambios en la situación del mundo que han convertido las normas de los tratados existentes en problemáticas o inapropiadas”.
Reclasificación
Las convenciones de 1961 y 1971 le dan a la OMS el mandato de revisar las sustancias y recomendar su clasificación adecuada, sopesando las evidencias de riesgos para la salud y de utilidad médica. Contrariamente al actual y autoimpuesto modus operandi de la CND de negociar las resoluciones hasta alcanzar consenso, los tratados obligan a la CND a votar las recomendaciones de la OMS.
La Convención de 1961 requiere de una mayoría simple entre los 53 Estados miembros de la CND para adoptar una recomendación de (re)clasificación de la OMS; el Convenio de 1971 exige una mayoría de dos tercios. Cualquier Estado parte puede solicitar a la OMS revisar una sustancia. También se pueden adoptar cambios significativos en el sistema de tratados de control de drogas de la ONU sin que se haya llegado a un consenso de todas las Partes, por ejemplo si el Comité de Expertos de la OMS en Farmacodependencia recomienda eliminar el cannabis de las listas de los tratados (o ponerlo en una categoría inferior de control).
De hecho, muchas sustancias nunca han sido revisadas por la OMS, como el cannabis, la hoja de coca, la cocaína, el opio y la morfina. En aquella época predominaba el “sentimiento político común” de que debían ser clasificadas, pero recientemente un grupo de expertos relacionados con la OMS ha expuesto que “no tenemos prueba de una evaluación científica”. Desde un punto de vista basado en la evidencia y con base también en el procedimiento de los tratados, la legitimidad de su actual clasificación es, por tanto, cuestionable. El proceso de clasificación en el marco del sistema de tratados actual se ha convertido en un campo de batalla político, debido a las incoherencias en los propios tratados y a las injerencias en el mandato de la OMS por parte de la JIFE.
Denuncia
La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 estipula que un “error” histórico y un “cambio fundamental en las circunstancias” son razones válidas para que un Estado miembro revoque su adhesión a un tratado. A la luz de la naturaleza jurásica de los tratados de fiscalización de drogas y los obstáculos procedimentales y políticos aparentemente insuperables para cambiarlos, la pregunta que se plantea a menudo es por qué los países simplemente no ignoran o se retiran del régimen de tratados de control de drogas de la ONU.
Los Estados siguen siendo parte de los tratados por varias razones, una de las cuales es que los tratados de control de drogas de la ONU también regulan el comercio mundial de drogas con fines médicos lícitos, incluidas las sustancias de la lista de medicamentos esenciales de la OMS. El acceso adecuado a los medicamentos controlados ya es un gran problema en la mayoría de los países en desarrollo, y retirarse del sistema global administrado por la JIFE de estimaciones y requisitos que operan bajo las convenciones de control de drogas de la ONU podría empeorar las cosas aún más.
Además, ser parte de los tres tratados de fiscalización de drogas es una condición que ponen algunos acuerdos comerciales preferenciales o que se exige para el acceso a la Unión Europea. Por lo tanto, la denuncia puede tener consecuencias políticas y económicas más allá del control de drogas, en especial para los países menos poderosos.
Modificaciones entre Partes
La Convención de Viena de 1969 también ofrece una opción jurídica interesante y hasta ahora poco explorada en el artículo 41: “Dos o más partes en un tratado multilateral podrán celebrar un acuerdo que tenga por objeto modificar el tratado únicamente en sus relaciones mutuas”, siempre que la modificación en cuestión “no afecte el disfrute de los derechos que a las demás partes correspondan en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones” y que no sea “incompatible con la consecución efectiva del objeto y del fin del tratado en su conjunto”.
Esta opción tal vez podría proporcionar una base jurídica para justificar el comercio internacional entre las jurisdicciones nacionales que permitan o toleren la existencia de un mercado lícito para una sustancia en particular, a pesar de que el comercio internacional no esté permitido bajo las obligaciones de los tratados de la ONU. Se podría aplicar, por ejemplo, para la importación de hachís desde Marruecos para suministrar los clubes de cannabis de España o los coffeeshops de los Países Bajos. También podría aplicarse a la exportación de hoja de coca de Bolivia –un país donde el cultivo y el comercio de la hoja en su forma natural son legales– a países como Argentina o Ecuador, cuya legislación nacional también considera que el uso de la hoja de coca es legal. Un acuerdo entre países como estos para modificar el tratado y permitir el comercio entre ellos sería difícil de cuestionar con el argumento de que afecta a los derechos de las otras Partes.
En teoría, un grupo de países que busque resolver el dilema del incumplimiento legal de los tratados en el caso de la regulación del cannabis (como es actualmente el caso de Uruguay y los Estados Unidos) podría hacer uso de una modificación entre Partes. Si otros países decidieran seguir sus pasos, podrían formar un grupo de países de ideas afines y firmar un acuerdo entre ellos para modificar o anular las disposiciones de las convenciones de la ONU relacionadas con el control del cannabis, pero solo entre ellos.
Todas las disposiciones de los tratados –incluyendo las del cannabis– permanecerían en vigor para las partes firmantes del tratado que no forman parte del acuerdo entre Partes. Con el tiempo, un acuerdo entre Partes podría evolucionar en un marco alternativo de tratados al que cada vez más países pudieran adherirse, evitando el engorroso proceso de la aprobación unánime de las enmiendas característico del régimen actual.