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6 razones por las cuales hay que rechazar la ratificación del Tratado de Libre Comercio (TLC) entre Argentina y Chile:
El capítulo de Inversiones (Capítulo 8) del Tratado Comercial entre la República Argentina y la República de Chile, suscripto el 2 de noviembre de 2017 (TLC Argentina-Chile), es presentado por la Procuraduría del Tesoro de la Argentina como un tratado de “tercera generación” que protege el derecho del Estado a regular en el interés público. Sin embargo, una lectura minuciosa de los artículos propuestos deja en evidencia que el texto de este capítulo de Inversiones no reduce el ámbito de actuación de los inversores extranjeros frente a ambos Estados. Los derechos otorgados a los inversores en este capítulo atan de manos a los Estados en lo que respecta a la aplicación de políticas públicas soberanas, ya sea en materia de derechos humanos o de protección del medioambiente.
Cualquier modificación de las condiciones de ganancia que aleguen los inversores extranjeros puede ser causa de demanda en centros arbitrales internacionales como el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), dependiente del Banco Mundial.
Este capítulo reemplazaría el tratado bilateral de inversiones (TBI) que está vigente desde 1995. Más de 20 años después de que entrara en vigor de ese TBI, se observa que la mayoría de los derechos otorgados en este nuevo tratado son similares a los del viejo tratado, así como a todos los tratados de inversión firmados por la Argentina. Se siguen otorgando garantías como el trato justo y equitativo, la expropiación indirecta y el trato de nación más favorecida. Las redacciones, si bien más detalladas, mantienen definiciones ambiguas que dejan la interpretación en manos de los tribunales arbitrales. Estos son los mismos tribunales que, según demuestran las estadísticas, tienden a interpretar estas cláusulas a favor de los inversores extranjeros en lugar de hacerlo a favor de los Estados. El nuevo tratado tampoco establece ningún mecanismo para asegurar que no actúen los mismos árbitros, con numerosos conflictos de intereses, que dominan el sistema de arbitraje de inversiones y que tienen un incentivo financiero para fallar a favor del inversor.
El TBI firmado en los años noventa cumplió su periodo de vigencia inicial y, según sus disposiciones, puede ser denunciado en cualquier momento por Argentina o Chile. Si este TBI se reemplazara por un capítulo de protección de las inversiones en un TLC, la denuncia se volvería casi imposible. Esto se debe a que la única forma de retirar los beneficios concedidos a los inversores pasaría por denunciar todo el TLC, lo que tiene implicancias políticas que van mucho más allá del mero retiro de los derechos otorgados en otros tiempos a los inversores.
El nuevo tratado prevé el acceso de los inversores extranjeros al arbitraje, con arreglo a la Sección B, artículo 8.24.4. Allí se establece que, una vez que se haya agotado el período de mediación y consultas, el inversor puede someter la reclamación a arbitraje, con las siguientes opciones: a) de acuerdo con el Convenio del CIADI; o b) de acuerdo con el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (UNCITRAL); o c) ante un tribunal ad hoc, según las reglas de arbitraje elegidas de común acuerdo.
El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (ISDS) es un mecanismo de una sola vía, es decir, que solo los inversores pueden demandar a los Estados. Este tratado no prevé la posibilidad de que sean los Estados quienes demanden a los inversores extranjeros cuando estos últimos no cumplan con disposiciones medioambientales, de derechos humanos o derechos laborales. Por el contrario, los Estados solo tienen la capacidad de demandar a los inversores recurriendo a la justicia nacional. Esto es muy relevante teniendo en cuenta el precedente de casos como el de Chevron versus Ecuador.
Argentina es el país más demandado a nivel global en el sistema de arbitraje internacional, justamente a través del mecanismo ISDS. El país ya fue objeto de 60 demandas de inversores extranjeros. De los casos que tuvieron fallo de tribunales arbitrales, 23 se resolvieron a favor del inversor, 5 a favor del Estado y 14 terminaron en un acuerdo entre partes. Estas demandas corresponden a inversores provenientes mayoritariamente de países europeos y de los Estados Unidos, mientras que 4 de las demandas provinieron de inversores de Chile, única procedencia latinoamericana de las demandas contra la Argentina.
La suma total desembolsada por Argentina en 21 de los casos es de más de 8700 millones de dólares. Este monto equivale a 2,5 veces el presupuesto que recibieron las universidades públicas argentinas en 2018 o cien veces la contribución al Fondo Nacional de Empleo para la atención de programas de empleo del Ministerio de Trabajo.
Incorporar un artículo que “otorgue” el derecho a regular (artículo 8.4) es atractivo desde el punto de vista de la retórica, pero inútil desde el punto de vista legal. Los Estados siempre tienen el derecho a regular; el problema surge cuando, al hacerlo, se exponen a ser blanco de demandas multimillonarias. El artículo 8.4 no prohíbe de forma explícita que los inversores puedan presentar una demanda cuando el Estado regule, aun cuando sea “para alcanzar objetivos legítimos de política pública”.
La definición de inversión en el tratado (artículo 8.1) presenta varios puntos problemáticos:
Si se compara el artículo relativo a expropiación indirecta del TBI con el que se encuentra en el TLC (artículo 8.8), el segundo es mucho más detallado y explícito. Sin embargo, todo el esfuerzo por acotar las posibilidades de que los inversores abusen de esta cláusula se echan por la borda cuando los redactores del artículo incorporan entre las especificaciones de lo que constituye una expropiación indirecta:
El lenguaje utilizado deja la puerta abierta para que los inversores sigan demandando por actos regulatorios del Estado y otorga una amplia discreción a los árbitros para la interpretación de las cláusulas. La Procuraduría del Tesoro de la Nación explica en su análisis sobre este capítulo que “la inclusión de esos factores tiene por finalidad limitar los supuestos de expropiación indirecta y reducir la discrecionalidad de los tribunales arbitrales al momento de decidir si se ha producido una expropiación indirecta (…) se busca preservar la potestad regulatoria del Estado”. Sin embargo, en el marco del “Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones intra-Mercosur”, la Argentina adoptó un modelo de cláusula sobre expropiación que no incluye la expropiación indirecta (artículo 6), y solo incluye la expropiación directa. Sin embargo, en este tratado con Chile, se vuelve a incorporar la expropiación indirecta.
De acuerdo con datos de la UNCTAD, la expropiación indirecta es la segunda causa de demanda más invocada por los inversores y también aparece en segundo lugar entre las cláusulas que, según los árbitros, fueron objeto de más contravenciones por parte del Estado. De hecho, de las 60 demandas que recibió Argentina en el CIADI, los inversores alegaron expropiación indirecta en 39.
La incorporación de la Responsabilidad Social Corporativa (artículo 8.17) es de aplicación completamente voluntaria para las empresas. Esto significa que no se trata de cláusulas vinculantes, de cumplimiento obligado, sino que queda a voluntad de las empresas seguir los lineamientos explicitados. Esto muestra que este tratado no propone ningún requisito de desempeño para los inversores extranjeros, a los que solo otorga derechos, sin imponerles obligaciones.