Servicios Públicos en la Mira Los impactos del régimen de protección de inversiones en el sector de servicios públicos en América Latina y el Caribe

Durante los años noventa, los países de América Latina y el Caribe (ALC) firmaron cientos de tratados internacionales que protegen la inversión extranjera y otorgan a los inversionistas extranjeros derechos sin precedentes. Estos derechos incluyen la capacidad de los inversionistas de demandar a los Estados ante tribunales internacionales cuando consideran que sus ganancias han sido afectadas de alguna manera por las acciones de los gobiernos. Los países de la región tenían la expectativa de que la firma de estos tratados de protección de inversiones (también conocidos como Tratados Bilaterales sobre Inversiones, TBI) fueran decisivos en la atracción de inversión extranjera. Sin embargo, 30 años después la evidencia nos muestra que los TBI están lejos de ser un instrumento que contribuya a atraer inversiones y mucho menos que promueva el desarrollo. Por el contrario, han tenido efectos nocivos para los países de la región.

Hoy en día, ALC es la segunda región más demandada ante tribunales de arbitraje a nivel mundial sobre la base de tratados de protección de inversiones. Pero estas demandas no transcurren en los sistemas de justicia nacional. Porque los TBI otorgan a los inversionistas la capacidad de demandar a los Estados ante tribunales internacionales mediante el mecanismo de solución de controversias inversor-Estado (o ISDS por sus siglas en inglés, Investor-State Dispute Settlement). Esto ha generado un sistema de justicia paralela1, donde los inversionistas pueden saltearse las cortes nacionales y acudir directamente a estos tribunales privados que suelen beneficiar a los demandantes ante los Estados demandados.

El mecanismo de solución de controversias inversor-Estado, conocido como ISDS, permite a los inversores extranjeros, principalmente grandes empresas transnacionales y fondos de inversión, demandar a los Estados ante tribunales de arbitraje internacionales si consideran que las leyes, las regulaciones, las decisiones judiciales u otras medidas tomadas por el Estado violan las protecciones que tienen por un tratado. No existe obligación alguna de agotar las instancias legales nacionales.

Este mecanismo es de una sola vía: solo los inversores pueden iniciar una demanda en el arbitraje internacional, pero no los Estados. Esto es porque las demandas se realizan aplicando las cláusulas de los TBI, que son tratados de protección de las inversiones, por lo cual lo central es la seguridad jurídica del inversor, y no los derechos humanos, derechos laborales o medioambientales.

Normalmente, los casos ante los tribunales arbitrales los deciden tres árbitros, frecuentemente abogados/as, que ejercen la profesión desde el sector privado y con un fuerte sesgo proinversor. El mecanismo ISDS ha generado numerosas críticas desde el ámbito académico, profesional y de la sociedad civil, entre las que destacan:

• La falta de transparencia en los procedimientos arbitrales.

• La ausencia de imparcialidad y de independencia de los árbitros/as.

• El costo de un arbitraje inversor-Estado es mayor que un juicio en cortes nacionales.

• Las víctimas de los abusos de las empresas transnacionales no disponen de ningún mecanismo similar a este para acceder a la justicia.

Hasta fines de 2021, se conocían 327 demandas ISDS contra países de América Latina y el Caribe. En casi dos tercios de las 206 demandas resueltas salieron beneficiados los inversores, ya sea por un laudo del tribunal o por un acuerdo de partes. Los Estados de la región fueron ordenados a desembolsar 33.638 millones de dólares.2 Con solo un tercio de este monto (10.667 millones de dólares) la Organización de las Naciones Unidas (ONU) ha estimado que se superaría la pobreza extrema en 16 países latinoamericanos.3 Decenas de estas demandas ISDS contra países latinoamericanos y caribeños están vinculadas al sector de servicios públicos: suministro de agua y energía, gestión de residuos, pensiones y salud. Estas demandas impiden que se brinde un mejor servicio, encareciendo los servicios públicos y dificultando cualquier cambio en la gestión del servicio, ya que esto podría conllevar una demanda multimillonaria.

Es importante tener en cuenta que en el sistema de arbitraje internacional los Estados siempre pierden, ya que las demandas les cuestan millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Incluso en los casos donde los tribunales de arbitraje fallan a favor del Estado, es común que este desembolse millones de dólares en la contratación de firmas de abogados que cobran hasta 1.000 dólares por cada hora de asesoramiento. Por ejemplo, solo hasta 2013 Ecuador llevaba gastados 155 millones de dólares en su defensa y en los gastos de arbitraje.4 Perú prevé que la defensa en la demanda de arbitraje de la empresa Latam Hydro LLC-CH Mamacocha S.R.L. le costará unos seis millones de dólares hasta 2023.5 Además, en caso de fallar a favor del inversor, es común que el tribunal obligue al Estado a pagar los costos del arbitraje del inversor. En la demanda de Perenco contra Ecuador, por ejemplo, el Estado tuvo que desembolsar 23 millones de dólares para cubrir los gastos del inversor.6

Países de la región como Bolivia y Ecuador, y en menor medida Venezuela, han reaccionado frente a esta amenaza constante, poniendo un freno a su participación en los instrumentos usados por los inversores extranjeros para demandar a los Estados: los TBI. Además, salieron del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) del Banco Mundial y han revisado sus políticas de protección de inversiones, iniciando cambios concretos y profundos, hasta en sus constituciones, para impedir que el país sea demandado ante tribunales de arbitraje extranjeros. De este modo, dieron un paso en devolver margen de acción al Estado en favor del bien común. A su vez, por fuera de América Latina destacan ejemplos como Sudáfrica, India e Indonesia.

Entre las razones a favor de la revisión y rescisión de sus TBI, los gobiernos indican que – a pesar de las promesas – no existe una relación clara entre más TBI y mayor inversión extranjera,7 mientras que el peligro para el accionar soberano del Estado a favor del bien común es evidente.

Este informe muestra cómo los TBI ponen en peligro el sistema de servicios públicos en ALC a partir de un mapeo de las demandas de inversores extranjeros en el sector. Pretende ser una herramienta para el debate acerca de cómo romper con el sistema de protección de inversiones al presentar ejemplos de países en ALC y otras partes del mundo que ya revisaron sus TBI.

Este informe es parte de una serie de publicaciones entre el Transnational Institute (TNI) y la Internacional de Servicios Públicos (ISP-Interaméricas) sobre el régimen de protección de inversiones y sus consecuencias a nivel regional.