Nieuw systeem investeringsbescherming in TTIP Waarom het ICS niets veranderd aan de fundamentele bezwaren tegen ISDS

Investeringsbescherming binnen het TTIP-verdrag is een heikel punt dat erg veel maatschappelijke weerstand oproept. Investeringsbescherming is een geschillenbeslechtingsmechanisme dat buitenlandse investeerders vergaande rechten geeft om staten aan te klagen als de winsten van een bedrijf benadeeld worden door overheidsbeleid. 97 procent van de duizenden deelnemers aan de publieke consultatie die de Europese Commissie in 2014 organiseerde, gaf aan geen ISDS in TTIP te willen. Inmiddels wordt door de EU, en ook door nationale lidstaten zoals Nederland, erkend dat het huidige systeem van investeringsverdragen onwenselijk is en hervormd moet worden. Er wordt gewerkt aan een nieuw geschillenbeslechtingssysteem, het zogenaamde Investment Court System (ICS).

Het nieuwe arbitragesysteem van de EU voorkomt geen van de tot nu toe bekende uitwassen van arbitrage. Het nieuw voorgestelde ICS-systeem kent weliswaar wat verbeteringen, maar er ontstaan weer nieuwe problemen. De hervormingen, zoals verbetering van transparantie en aanpakken van partijdigheid van arbiters, die de EU en Nederland voorstellen zijn echter vooral cosmetisch van aard. Ze zijn volstrekt onvoldoende om de juridische basisvoorwaarden, zoals onafhankelijkheid, eerlijkheid en open- heid te garanderen. Bovendien worden de fundamentele bezwaren tegen deze manier van verzekeren van bedrijfsrisico niet opgelost. In deze analyse tonen wij aan dat alle bekende zaken die onder ISDS tot uitwassen leidden binnen ICS nog steeds mogelijk zouden zijn en analyseren we de manco’s van dit nieuwe systeem. Volgens de advocaten die optreden in investeringsclaims verandert er niets: de bepalingen op basis waarvan een zaak wordt beslist blijven goeddeels ongemoeid.

Investment Court System misleidend

Sinds de start van de onderhandelingen over TTIP, is er steeds meer beroering ontstaan over ISDS. Dit beruchte geschillenbeslechtingsmechanisme maakt het transnationale bedrijven en investeerders mogelijk om staten te dagen voor een internationaal tribunaal. Drie commerciële arbiters mogen beslissen of overheden klagende bedrijven en investeerders moeten compenseren voor wijzigingen in regelgeving en beleid als die een negatief ef ect hebben op de winstpositie van de klagers. De hoogte van de claims en de schadevergoedingen die worden toegekend komen ten laste van de belastingbetaler en brengen het risico met zich mee dat beleid uit angst voor hoge claims wordt afgezwakt of geparkeerd.

In reactie op de groeiende commotie, presenteerde de Europese Commissie op 12 november 2015 een voorstel voor een herzien geschillenbeslechtingsmechanisme. De Europese Commissie wil ISDS omvormen tot ICS – een Investment Court System. Dit voorstel, dat de onderhandelingsinzet moet worden van Europa in de TTIP-besprekingen met de VS, zou tegemoet komen aan de belangrijkste bezwaren.

Op een zeer beperkt aantal punten is het voorstel een verbetering. Echter, meer fundamentele bezwaren blijven bestaan. De naam ICS – Investment Court System – is misleidend. Ad hoc investeringsarbitrage zoals onder ISDS wordt niet vervangen door een volwaardig hof met alle juridische waarborgen de daaraan verbonden zijn. ICS vormt ISDS niet om van een privaat geschillenbeslechtingssysteem tot een volledig transparant publiek systeem met gekwalificeerde rechters. Het systeem is niet volledig transparant. Het gaat niet om gekwalificeerde rechters.

In het voorstel worden de arbiters omgedoopt tot ‘rechters’. Maar de facto stelt het voorstel slechts dat deze ‘rechters’ ‘moeten beschikken over de kwalifcaties die in hun eigen land worden geëist om een gerechtelijk ambt te bekleden’. De bepaling dat ook ‘gekwalifceerde juristen’ tot ‘rechters’ mogen worden benoemd, maakt het zelfs mogelijk dat arbiters uit het huidige ISDS-systeem in deze lijst worden opgenomen.

Daar komt bij dat deze ‘rechters’ geen volwaardig onafhankelijke positie krijgen – een vastgesteld basissalaris wordt aangevuld met een hoge dagvergoeding per procesdag. Hoe meer zaken, hoe meer een ‘rechter’ verdient. Daarmee blijft de perverse procedurele prikkel om expansief te oordelen in het belang van de enige partij die een zaak kan aanspannen, te weten de buitenlandse investeerder, onverminderd bestaan. Volgens recente UNCTAD-cijfers wordt ruim 60 procent van het aantal investeringsgeschillen in het voordeel van de investeerder geschikt.

De gedragscode in het voorstel verhindert ICS-‘rechters’ niet om op te treden als commercieel betaalde arbiter in investeringsgeschillen die langs een ander geschillenbeslechtingsforum worden aangespannen. Belangenverstrengeling wordt niet duidelijk gedefinieerd en blijft daarmee levensgroot aanwezig.

Publieke kosten, private winsten: wie verdient er aan ICS?

Investeringsgeschillenbeslechting blijft ook een vetpot voor internationale advocatenkantoren. Zij verdienen goud-geld aan investeringsclaims:  Volgens een OESO-studie uit 2012 duurt een gemiddeld geschil 3-5 jaar en kunnen de juridische kosten oplopen van gemiddeld 8 miljoen tot wel 30 miljoen dollar. Net als onder ISDS, worden in het nieuwe ICS-voorstel uitsluitend de rechten van investeerders beschermd. Zij worden niet gebonden aan enige bindende en afdwingbare verplichting voor maatschappelijk verantwoord ondernemen, zoals het respecteren van milieu- en sociale normen, of standaarden op het gebied van volksgezondheid en veiligheid.

Transnationale bedrijven en investeer- ders behouden in ICS de mogelijkheid om zonder meer de nationale rechter te omzeilen en rechtstreeks te kiezen voor een internationale rechtsgang. Dit is volledig in strijd met het in het internationaal recht gebruikelijke principe dat eerst nationale rechtsmiddelen moeten worden uitgeput, of moet worden aangetoond dat men geen toegang heeft tot de nationale rechter of daar geen eerlijk proces kan verwachten.

‘Prijskaartje’ aan beleid blijft

ICS is arbitrage in een nieuw jasje. ICS blijft een systeem dat het investeerders mogelijk maakt eenzijdig de soevereine beleidsbeslissingen van staten aan te vechten en daarvoor hoge financiële compensatie te eisen. Dit hangt een potentieel prijskaartje aan beleidsverandering. Het risico is vooraf niet vast te stellen: arbiters beslissen in het ICS-systeem – net als onder ISDS – achteraf of genomen maatregelen legitiem of noodzakelijk waren. Schadevergoedingen worden in het nieuwe ICS-voorstel niet gemaximeerd. De trend de afgelopen jaren laat zien dat claims en toegekende schadevergoedingen gestaag oplopen.

Regulatory chill, waarbij beleid onder druk van (de dreiging van) claims wordt afgezwakt of geparkeerd, is niet uitgebannen. Investeringsclaims gericht tegen overheidsmaatregelen op het gebied van zorg, milieu, sociaal- of belastingbeleid blijven onverminderd mogelijk. Het recht om te reguleren wordt onder ICS beter verankerd in het investeringshoofdstuk, en ook wordt duidelijk gemaakt dat investeerders niet mogen verwachten dat het regelgevend klimaat niet verandert. Maar een buitenlandse investeerder kan nog altijd claimen dat overheidsmaatregelen een indirecte onteigening vormen of inbreuk maken op het recht op een eerlijke en billijke behandeling. Een geschillenbeslechtingstribunaal bepaalt vervolgens of de gewraakte maatregelen noodzakelijk en/of proportioneel en niet onnodig handels-belemmerend waren. Zelfs als een overheid maatregelen neemt voor een publiek doel en conform de wet, op niet discriminerende wijze, dan is zij steeds verplicht om buitenlandse investeerders daarvoor prompt, adequaat en effectief te compenseren.

ISDS zaken

Vattenfall vs Duitsland

Zaken als Vattenfall v. Duitsland, waarin het moederbedrijf van Nuon een claim van 4,7 miljard euro heeft neergelegd ter compensatie van de politieke beslissing van Duitsland om kernenergie uit te bannen, blijven mogelijk onder ICS. Net als onder ISDS, kunnen multinationals in het ICS- systeem aanvoeren dat dit soort maatregelen in strijd is met een eerlijke en billijke behandeling, of dat er inbreuk wordt gemaakt op hun legitieme verwachtingen t.a.v. een stabiel investeringsklimaat. Een ander verweer kan zijn dat maatregelen discriminerend of disproportioneel zijn, geen aantoonbaar publiek belang dienen of dat er minder handels-belemmerende manieren hadden kunnen gevonden om de gewenste maatschappelijke doelstelling te bereiken. Alles hangt af van de mate waarin arbiters in dit soort redenaties willen meegaan. In het nieuwe ICS-voorstel worden de “rechters” nog altijd voor een groot deel worden betaald op basis van het aantal aangebrachte zaken. Daarmee ondervinden zij een perverse prikkel om het systeem aantrekkelijk te houden voor de enige partij die zaken kan aanbrengen, te weten de buitenlandse investeerder, en zullen zij – zoals de huidige praktijk ook laat zien - geneigd zijn investeringsbeschermingsbepalingen op te rekken en in het voordeel van die investeerder te interpreteren. Volgens de jongste cijfers van de OECD wordt ruim 60 procent van de zaken gewonnen door de investeerder.

Philp Morris tegen Uruguay en Australie of de miljardenclaim van een tabaksgigant

Philip Morris tegen Uruguay en Australië vanwege maatregelen om in het belang van de volksgezondheid het roken te ontmoedigen ook onder ICS mogelijk. Noodmaatregelen om een crisis zoals die van 2008 het hoofd te bieden kunnen nog steeds achteraf een extra prijskaartje krijgen – al worden de bepalingen omtrent herstructurering van staatsschulden in Annex II van het voorstel wel aangescherpt.

Exxon Mobil klaagt Nederland aan

Het is een hypothetisch geval, maar zeker niet denkbeeldig: Als Nederland onder TTIP de gaskraan in Groningen verder zou dichtdraaien, dan kan Exxon Mobil – dat als buitenlandse investeerder voor 50% eigenaar is van de NAM dat in Groningen aardgas wint - een claim voor compensatie neerleggen bij de Nederlandse overheid. Die zou hoog kunnen oplopen, zeker als arbiters misgelopen toekomstige winst verdisconteren in hun schadevergoeding. De Nederlandse staat moet dan maar zien aan te tonen dat de maatregel van het dichtdraaien van de gaskraan een publiek belang dient, noodzakelijk is, legitiem en proportioneel – dit alles aan het oordeel van arbiters.

Ongekende uitbreiding investeringsgeschillenbeslechting

Terwijl de VN oproept tot het afschaffen van investeringsgeschillenbeslechting vanwege de impact op mensenrechten, de democratie en de soevereiniteit van staten (zie kader), komt de EU met een voorstel voor een aangepast ISDS. De hervormingen in ICS moet dienen als legitimering voor een enorme uitbreiding van het systeem – met alle risico’s van dien.

Nu nog wordt slechts 1 procent van de Amerikaanse investeringen gedekt door ISDS – op grond van 9 investeringsbeschermingsovereenkomsten (IBO’s) die de Amerikanen hebben afgesloten met Centraal- en Oost-Europese landen - Bulgarije, Kroatië, Tsjechië, Estland, Letland, Litouwen, Polen, Roemenië, Slowakije en Tsjechië - voor hun toetreding tot de EU. TTIP breidt de mogelijkheid van investeringsgeschillen- beslechting – of je die nu ISDS of ICS wilt noemen – uit naar de volle 100 procent van de Amerikaanse investeringen in de EU en vice versa. Ruim 47.000 Amerikaanse bedrijven in de EU kunnen straks desgewenst een claim indienen. Nu al lopen er op grond van de Amerikaanse IBO’s 9 investeringsclaims - tegen Polen, Roemenië, Tsjechië en Estland.

Respect

Investeringsbeleid dient zich te richten op het beschermen van publieke belangen in plaats van, tegen hoge maatschappelijk kosten, aanjagen van private winsten. Mensenrechten, milieubescherming en economische democratisering dienen hier centraal in te staan. Bedrijven zijn verantwoordelijk voor de gevolgen van hun handelen en een internationaal recht zou dit principe moeten ondersteunen. Dergelijk beleid dient in overeenstemming te zijn met democratische beginselen, de uitgangspunten van de rechtstaat, respect voor mensenrechten en de natuurlijke leefomgeving en het klimaat. Voor internationale politieke en economische risico’s van bedrijven zijn er alternatieven voor handen. We hebben geen ISDS of ICS nodig. In plaats van een systeem dat bedrijfsrisico’s afschuift op de belastingbetaler, kunnen bedrijven deze risico’s in de bedrijfsvoering internationaliseren, ze hebben toegang tot nationaal en daarna internationaal recht en er zijn commerciele verzekeringen beschikbaar.

Meer informatie

Europese Commissie, TTIP textual proposal on investment protection and investment court system 12 november 2015. 

Seattle to Brussels Network, ISDS: Courting foreign investors: Why the Commission’s proposal for an “Investment Court System” still fails to address the key problems of foreign investors’ privileges.

Dit is een annex bij de publicatie  ‘Feiten & Fabels: 10 claims over TTIP’ van PAJ, SOMO en TNI.